案例三

命題點睛：商品房買賣合同/借款合同/清償債務/法律效力/審查

案情回放

原告湯某、劉某、馬某、王某訴稱：根據雙方合同約定，彥海公司應于2014年9月30日向四人交付符合合同約定的房屋。但至今為止，彥海公司拒不履行房屋交付義務。故請求判令：一、彥海公司向湯某、劉某、馬某、王某支付違約金6000萬元；二、彥海公司承擔湯某、劉某、馬某、王某主張權利過程中的損失費用416300元；三、彥海公司承擔本案的全部訴訟費用。

彥海公司辯稱：湯某、劉某、馬某、王某應分案起訴。四人與彥海公司沒有購買和出售房屋的意思表示，雙方之間房屋買賣合同名為買賣實為借貸，該商品房買賣合同系為借貸合同的擔保，該約定違反了《擔保法》第40條（《民法典》已刪除該規定）、《物權法》第186條（現為《民法典》第401條）的規定無效。雙方簽訂的商品房買賣合同存在顯失公平、乘人之危的情況。四人要求的違約金及損失費用亦無事實依據。

法院經審理查明：湯某、劉某、馬某、王某與彥海公司于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實際出借并接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，并向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩余購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記后一次性支付給彥海公司。湯某等四人提交與彥海公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復利。^[1]

法考直擊

所謂流押條款，是指抵押權人（債權人）在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定，如果債務人到期不履行債務，則抵押財產直接歸抵押權人所有。該約定被稱為流押條款。

1.流押條款應被認定為無效，債務人到期不能履行債務時，抵押權人不能基于流押條款主張對抵押物享有所有權。

2.流押條款無效，不影響抵押合同中其他條款的效力，即考生不能將整個抵押合同認定為無效，抵押合同中的其他條款還是有效的。

3.流押條款無效，不影響抵押權人行使抵押權，即債務人到期不能履行債務時，抵押權人仍然可以申請拍賣抵押物，并就拍賣所得價款優先受償。

4.流押條款與讓與擔保、后讓與擔保的區別

（1）流押條款：當事人之間簽訂的是抵押合同，在合同中約定了債務人到期不履行債務時抵押財產歸債權人所有。

（2）讓與擔保：當事人之間簽訂的是擔保合同，在合同中直接約定財產歸債權人所有，并直接將標的物所有權轉移給債權人，而不是約定債務人到期不履行債務時擔保財產方歸債權人所有。

（3）后讓與擔保：當事人之間簽訂的是擔保合同或買賣合同，在合同中約定債務人到期不履行債務時擔保財產歸債權人所有。如果將后讓與擔保合同解釋為抵押合同，則后讓與擔保的上述約定，就可以被進一步認定為流押條款。

（4）以物抵債：當事人之間并未簽訂任何的擔保合同，而是在債務到期后，債務人和債權人約定將債務人的某項財產所有權轉移給債權人，從而清償債務。

在以上四種情況下，前三種情況，債權人最終都不能取得標的物的所有權，即“通過擔保物權不能獲得所有權”；但在第四種情況下，債權人能基于相應的約定而主張直接取得標的物所有權，即通過以物抵債的約定，是能讓債權人取得標的物的所有權的，當然，如果是動產，必須交付，不動產則必須過戶到債權人名下。

司法觀點

法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯某等四人之間確實存在借款合同關系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，并辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商并對賬，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系，將借款本息轉為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。民事法律關系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規定外，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規定所禁止外，均應予以準許。本案雙方經協商一致終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯某等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬于《物權法》第186條（現為《民法典》第401條）規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條（現為第23條）規定。尊重當事人嗣后形成的變更法律關系性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之義。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。

但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由于雙方當事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉來，且彥海公司提出該欠款數額包含高額利息。在當事人請求司法確認和保護購房者合同權利時，人民法院對基于借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數額應當予以審查，以避免當事人通過簽訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經超出法律規定的民間借貸利率保護上限。對雙方當事人包含高額利息的欠款數額，依法不能予以確認。由于法律保護的借款利率明顯低于當事人對賬確認的借款利率，故應當認為湯某等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。湯某等四人以彥海公司逾期交付房屋構成違約為事實依據，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據。一審判決判令彥海公司承擔支付違約金及律師費的違約責任錯誤，本院對此予以糾正。

要旨提煉

借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《物權法》第186條（現為《民法典》第401條）規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條（現為第23條）規定的“作為民間借貸合同的擔保”。在不存在《合同法》第52條（現為《民法典》第153、154條）規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數額，人民法院應當結合借款合同等證據予以審查，以防止當事人將超出法律規定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。

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[1] 參見最高人民法院指導案例72號，收錄時有調整。