第一章 民法

案例一

命題點睛：合同糾紛/違約金調(diào)整/網(wǎng)絡(luò)主播

案情回放

被告李某原為原告熊貓公司創(chuàng)辦的熊貓直播平臺游戲主播，被告播愛游公司為李某的經(jīng)紀公司。2018年2月28日，熊貓公司、播愛游公司及李某簽訂《主播獨家合作協(xié)議》（以下簡稱《合作協(xié)議》），約定李某在熊貓直播平臺獨家進行“絕地求生游戲”的第一視角游戲直播和游戲解說。該協(xié)議違約條款中約定，在協(xié)議有效期內(nèi)，播愛游公司或李某未經(jīng)熊貓公司同意，擅自終止本協(xié)議或在直播競品平臺上進行相同或類似合作，或?qū)⒁言谛茇堉辈ド习l(fā)布的直播視頻授權(quán)給任何第三方使用的，構(gòu)成根本性違約，播愛游公司應(yīng)向熊貓直播平臺支付如下賠償金：（1）本協(xié)議及本協(xié)議簽訂前李某因與熊貓直播平臺開展直播合作熊貓公司累計支付的合作費用；（2）5000萬元；（3）熊貓公司為李某投入的培訓(xùn)費和推廣資源費。主播李某對此向熊貓公司承擔(dān)連帶責(zé)任。合同約定的合作期限為一年，從2018年3月1日至2019年2月28日。

2018年6月1日，播愛游公司向熊貓公司發(fā)出主播催款單，催討欠付李某的兩個月合作費用。截至2018年6月4日，熊貓公司為李某直播累計支付2017年2月至2018年3月的合作費用1111661元。

2018年6月27日，李某發(fā)布微博稱其將帶領(lǐng)所在直播團隊至斗魚直播平臺進行直播，并公布了直播時間及房間號。2018年6月29日，李某在斗魚直播平臺進行首播。播愛游公司也于官方微信公眾號上發(fā)布李某在斗魚直播平臺的直播間鏈接。根據(jù)“騰訊游戲”微博新聞公開報道：“BIU雷哥（李某）是全國主機游戲直播節(jié)目的開創(chuàng)者，也是全國著名網(wǎng)游直播明星主播，此外也是一位優(yōu)酷游戲頻道的原創(chuàng)達人，在優(yōu)酷視頻擁有超過20萬的粉絲和5000萬的點擊量……”

2018年8月24日，熊貓公司向人民法院提起訴訟，請求判令兩被告繼續(xù)履行《合作協(xié)議》、立即停止在其他平臺的直播活動并支付相應(yīng)違約金。一審審理中，熊貓公司調(diào)整訴訟請求為判令兩被告支付原告違約金300萬元。播愛游公司不同意熊貓公司請求，并提出反訴請求：1.判令確認熊貓公司、播愛游公司、李某三方于2018年2月28日簽訂的《合作協(xié)議》于2018年6月28日解除；2.判令熊貓公司向播愛游公司支付2018年4月至2018年6月的合作費用224923.32元；3.判令熊貓公司向播愛游公司支付律師費20000元。^[1]

法考直擊

違約金，是由當(dāng)事人約定的、在一方違約時需要向另一方當(dāng)事人支付的金錢。

（一）違約金的調(diào)整規(guī)則

1.約定的違約金低于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。

2.約定的違約金過分高于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以減少。所謂“過分高于違約造成的損失”，指當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%。

（1）上述違約金的調(diào)整規(guī)則，必須由當(dāng)事人提出，人民法院或仲裁機構(gòu)不能主動予以調(diào)整。

（2）當(dāng)事人約定的違約金超過造成的損失的30%，并不意味著超過的30%的部分就是無效的，而是仍然有效，但當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以減少。

（3）如果題目中未提到因違約到底給對方造成多大損失，則考生在處理此類題目時，可以參照合同標(biāo)的額進行測算，即超過合同標(biāo)的額30%的，視為過高。

（二）違約金的具體適用

1.違約金與定金

當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，守約方只能選擇適用違約金或者定金條款，即二選一。結(jié)合定金罰則，應(yīng)明確以下內(nèi)容：

（1）交付定金方違約的，收受定金方要么主張保留定金，要么主張其支付違約金，而不能既主張保留定金，又主張其支付違約金。

（2）收受定金方違約時，交付定金方有如下保護措施供選擇：①要求收受定金方雙倍返還定金，或者支付違約金；②要求收受定金方單倍返還定金（即原數(shù)返還），同時支付違約金。在后一種情形下，要求收受定金方單倍返還定金，意味著并沒有適用定金條款（因為定金罰則是收受定金方雙倍返還定金），故可以同時要求其支付違約金。

2.違約金與損害賠償金

兩者不可以并用，即守約方也只能二選一。注意，定金與損害賠償金是可以并用的。

3.違約金與繼續(xù)履行

違約金與繼續(xù)履行可以并用，但僅限于債務(wù)人構(gòu)成遲延履行的情形下。因此，如果債務(wù)人是其他違約行為，則債權(quán)人不能主張同時適用違約金和繼續(xù)履行。

司法觀點

法院生效裁判認為：

第一，根據(jù)本案查明的事實，熊貓公司與播愛游公司、李某簽訂《合作協(xié)議》，自愿建立合同法律關(guān)系，而非李某主張的勞動合同關(guān)系。《合作協(xié)議》系三方真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為有效，各方理應(yīng)依約恪守。從《合作協(xié)議》的違約責(zé)任條款來看，該協(xié)議對合作三方的權(quán)利義務(wù)都進行了詳細約定，主播未經(jīng)熊貓公司同意在競爭平臺直播構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，熊貓公司雖然存在履行瑕疵，但并不足以構(gòu)成根本違約，播愛游公司、李某并不能以此為由主張解除《合作協(xié)議》。且即便從解除的方式來看，合同解除的意思表示也應(yīng)當(dāng)按照法定或約定的方式明確無誤地向合同相對方發(fā)出，李某在微博平臺上向不特定對象發(fā)布的所謂“官宣”或直接至其他平臺直播的行為，均不能認定為向熊貓公司發(fā)出明確的合同解除的意思表示。因此，李某、播愛游公司在二審中提出因熊貓公司違約而已經(jīng)行使合同解除權(quán)的主張不能成立。

第三，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量。對于公平、誠信原則的適用尺度，與因違約所受損失的準確界定，應(yīng)當(dāng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)直播這一新興行業(yè)的特點。網(wǎng)絡(luò)直播平臺是以互聯(lián)網(wǎng)為必要媒介、以主播為核心資源的企業(yè)，在平臺運營中通常需要在帶寬、主播上投入較多的前期成本，而主播違反合同在第三方平臺進行直播的行為給直播平臺造成損失的具體金額實際難以量化，如對網(wǎng)絡(luò)直播平臺苛求過重的舉證責(zé)任，則有違公平原則。故本案違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)直播平臺的特點以及簽訂合同時對熊貓公司成本及收益的預(yù)見性。本案中，考慮主播李某在游戲直播行業(yè)中享有很高的人氣和知名度的實際情況，結(jié)合其收益情況、合同剩余履行期間、雙方違約及各自過錯大小、熊貓公司能夠量化的損失、熊貓公司已對約定違約金作出的減讓、熊貓公司平臺的現(xiàn)狀等情形，根據(jù)公平與誠信原則以及直播平臺與主播個人的利益平衡，酌情將違約金調(diào)整為260萬元。

要旨提煉

網(wǎng)絡(luò)主播違反約定的排他性合作條款，未經(jīng)直播平臺同意在其他平臺從事類似業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)主播主張合同約定的違約金明顯過高請求予以減少的，在實際損失難以確定的情形下，人民法院可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點，以網(wǎng)絡(luò)主播從平臺中獲取的實際收益為參考基礎(chǔ)，結(jié)合平臺前期投入、平臺流量、主播個體商業(yè)價值等因素合理酌定。

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[1] 參見最高人民法院指導(dǎo)案例189號，收錄時有調(diào)整。