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二、內在結構

請求權思維的內在結構,體現為對請求權基礎各層級輔助規范與防御規范的全面檢索。這一檢視過程又分為請求權已產生、未消滅、可行使三個層次。其中,請求權已產生可再拆解為兩個步驟:滿足請求權產生的積極要件,且不存在阻礙請求權產生的消極抗辯。因而,內在結構實為三層四步。每一步都需列舉各項構成要件要素并分別作出定義,再對案件事實予以涵攝。形式上是司法三段論的反復運用,實質上貫穿始終的是規范解釋與意思表示解釋,以及必要時的規范續造與意思表示漏洞填補。

(一)積極要件

主要規范作為請求權思維的檢視起點,也可指引輔助規范之檢索。以侵權請求權為例,若要檢視得否依據第1165條第1款支持原告對被告的侵權請求權,第一步的工作是列舉一般侵權請求權的積極要件。從第1165條第1款的文義中可直接得出的積極要件至少有“行為人”“因”“過錯”“侵害”“民事權益”“造成”“損害”。這些要件均為抽象概念,需進一步具體化,才能與特定的案件事實“對接”。具體化的媒介首先是輔助規范。總則編第五章民事權利的大多數條文均可視作“民事權益”的具體化規范。對于無法借助法律文本探知的要件,因為法官有說理義務,就必須訴諸判例與學理予以具體化。學理與判例雖不拘束法官,卻可為其提供論理依據,本書將之稱為“柔性輔助規范”,可作為大前提與案件事實間的說理媒介。在請求權規范列舉的要件缺漏時,則需進行法律續造。若檢視的是合同請求權,因其以合同本身為請求權基礎,還涉及意思表示解釋問題。

(二)消極抗辯

即使請求權產生的積極要件均得以滿足,也不意味著請求權基礎成立,因為還可能存在權利未產生的抗辯、權利已消滅的抗辯或權利行使抗辯權,應依次檢視。設置這些抗辯事由的為防御規范。如合同無效規則為請求權未產生的抗辯,清償、提存、抵銷、免除、混同等債的消滅規則為請求權已消滅的抗辯,時效抗辯權(永久抗辯權)、同時履行抗辯權(一時抗辯權)等則為請求權行使抗辯權。

抗辯的檢視同樣應列舉各防御規范的構成要件,并借助防御規范的輔助規范(包括學理與判例)進行具體化,如第153條之違反強制性規定與違反善良風俗無效規則,其中“強制性規定”與“善良風俗”的認定均是復雜的法律解釋作業,是“規范與事實間目光的往返流轉”。此外,要件與抗辯的區分還涉及舉證分配,一般而言,積極要件由原告舉證,消極抗辯由被告舉證,抗辯的抗辯又復歸原告舉證。

請求權基礎思維的內在結構是從單項請求權基礎切入,檢視過程中漸次引入其各層級的輔助規范與防御規范,并進一步指向更深層的法教義學論理,系“適用一個法條就是適用整部法典”的生動注解。

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