第二節(jié) 法律系統(tǒng)理論研究

除了上述一般社會系統(tǒng)理論的文獻(xiàn)，盧曼在其長期的社會理論研究中形成了大量對法律運(yùn)作、法律理論（legal theory）、法的有效性與規(guī)范性等的論述。這一方面和盧曼早期的法學(xué)教育和法律實(shí)踐背景有關(guān)；另一方面也是基于盧曼認(rèn)為的法律作為現(xiàn)代社會中獨(dú)特的子系統(tǒng)（subsystem）對社會的形成和塑造功能。盧曼對法律與社會的關(guān)注在這些文獻(xiàn)中有具體的論述。對刑法自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合的研究的主要學(xué)術(shù)基礎(chǔ)來自盧曼對法律系統(tǒng)的豐富論述和后續(xù)研究者的批判性研究。

在早期作品中，《法社會學(xué)》一書是被學(xué)術(shù)界廣泛認(rèn)同的系統(tǒng)理論對法社會學(xué)研究最為重要的貢獻(xiàn)之一。^[13]雖然在盧曼后期作品中，也在該書新版的序言中，盧曼承認(rèn)其后期自創(chuàng)生理論系統(tǒng)修正了《法社會學(xué)》一書中的多處重要論點(diǎn)，但正是該書才將盧曼對法律系統(tǒng)的思考推向了系統(tǒng)理論的維度。在該書中，法律的規(guī)范封閉與認(rèn)知開放、法律的反事實(shí)規(guī)范期待、法律系統(tǒng)的偶在性與復(fù)雜性，法律系統(tǒng)的演化等概念第一次出現(xiàn)在主流法社會學(xué)學(xué)術(shù)圈。雖然該書依然沿襲帕森斯功能學(xué)派的路徑，但是盧曼對現(xiàn)有法律理論的批判性研究（主要針對哈特的承認(rèn)規(guī)則）和對法社會學(xué)傳統(tǒng)的細(xì)致分析為其構(gòu)建一個(gè)龐大的系統(tǒng)理論提供了最為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。另外，該書中文翻譯者賓凱教授也是國內(nèi)研究盧曼法社會學(xué)的重要學(xué)者，該書的中文版的譯者前沿本身就是一篇對盧曼系統(tǒng)理論在對中國法學(xué)研究的可能意義進(jìn)行論述的重要文獻(xiàn)。

20世紀(jì)80年代出版，21世紀(jì)初被翻譯為英文的《社會的法》一書是盧曼對法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生結(jié)構(gòu)進(jìn)行的一次全面闡述，也是對《法社會學(xué)》中主要觀點(diǎn)的全面修正。^[14]該書是盧曼法律系統(tǒng)理論走向成熟的標(biāo)志。盧曼在該書中對自創(chuàng)生理論運(yùn)用于法學(xué)研究的可能性進(jìn)行了探討，也對法律的期待結(jié)構(gòu)、法律的二階觀察、法律的雙重偶在性等問題做了自創(chuàng)生理論下的闡釋。

該書是研究盧曼法律系統(tǒng)理論最為重要的參考書，也是當(dāng)今學(xué)術(shù)界對盧曼問題進(jìn)行研究引注豐富的一本書。該書的英文版也是研究盧曼“結(jié)構(gòu)耦合”理論的權(quán)威性文獻(xiàn)，在學(xué)界有不可替代的地位。英美法學(xué)界對盧曼的研究也以該書的翻譯為公認(rèn)的版本。盧曼在該書中吸收了其他研究者在其《法社會學(xué)》一書出版數(shù)十年以來的研究成果，特別是生物學(xué)自創(chuàng)生理論對研究法律體系可能產(chǎn)生的革命性沖擊。從該書中研究者可以洞察盧曼思想的演變過程，把握其學(xué)術(shù)脈絡(luò)。盧曼根據(jù)該書在美國西北大學(xué)法律評論發(fā)表的有關(guān)自創(chuàng)生法律系統(tǒng)的論述也是英美法學(xué)界理解該書的重要參考。^[15]本書對現(xiàn)代社會系統(tǒng)理論的基本定位也來源于該書。

上文所提及的托依布納沿襲了盧曼系統(tǒng)理論研究的進(jìn)路并將其廣泛應(yīng)用于憲法和司法研究領(lǐng)域。托依布納是盧曼法社會學(xué)理論最忠實(shí)也最具“批判”性的研究者，其著作在國內(nèi)的版本也是較早對法律自創(chuàng)生理論的一次譯介過程。^[16]托依布納對盧曼系統(tǒng)理論的一些關(guān)鍵理論進(jìn)行了重要修正（例如自創(chuàng)生是否有程度的問題），并結(jié)合自身憲法學(xué)的研究背景，將其置于部門法和現(xiàn)代法律全球化的理論之下，大大發(fā)展了法律系統(tǒng)論的解釋力度。

托依布納對幾乎所有20世紀(jì)90年代以來的法律系統(tǒng)理論的研究都形成了巨大的影響。托依布納主編的對自創(chuàng)生法律系統(tǒng)進(jìn)行探討的論文集是我們最早見到的對這一新的法律研究范式進(jìn)行深入研究的文獻(xiàn)，其在法律系統(tǒng)理論重新煥發(fā)學(xué)術(shù)活力的開端時(shí)刻具有重要意義。^[17]即使從今天的學(xué)術(shù)研究來看，這本論文集仍然具有重要的價(jià)值。通過托依布納等人的最初努力，我們可以洞察法律系統(tǒng)理論在發(fā)展初期面臨的質(zhì)疑。本書雖以盧曼系統(tǒng)理論為主要研究方向，但是從文獻(xiàn)綜述的角度看，本書所使用的理論工具，也就是自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合概念已經(jīng)融入了托依布納的重新解讀。在一定程度上，本書也是對托依布納法學(xué)理論的研究。盧曼法律系統(tǒng)理論的其他研究成果和批判性意見主要集中在德國法學(xué)界和英國法律理論學(xué)界。筆者的文獻(xiàn)閱讀和綜述也聚焦于英國學(xué)者對盧曼系統(tǒng)理論的深化。在這一點(diǎn)上，盧曼系統(tǒng)理論仍然未對美國法社會學(xué)研究產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響和觸動。這是研究盧曼系統(tǒng)理論研究者必須明確的一點(diǎn)。

金（Michael King）是英美法學(xué)界研究盧曼問題的翹楚，其本身借助家庭暴力問題的視角，對法律與其他社會子系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合現(xiàn)象進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)性研究。^[18]在金的推動下形成的盧曼法社會學(xué)理論的國際研討會，以及由此誕生的會議論文集，也是研究盧曼系統(tǒng)理論的重要文獻(xiàn)。^[19]法律如何在現(xiàn)代社會的功能分化條件下體現(xiàn)自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合，可以從這些文獻(xiàn)中體現(xiàn)出來。總體而言，金的研究側(cè)重于對法律與政治系統(tǒng)之間結(jié)構(gòu)耦合現(xiàn)象的描述。

諾波斯（Richard Nobles）和西弗（David Schiff）是另外兩位研究法律系統(tǒng)理論的重要學(xué)者。^[20]相對于金，諾波斯和西弗更側(cè)重于對系統(tǒng)理論的法理學(xué)構(gòu)建。其文獻(xiàn)的創(chuàng)新之處在于比較研究，也就是將盧曼理論置于20世紀(jì)以來的重要法學(xué)理論學(xué)派之中，特別是置于以哈特為代表的分析法學(xué)派、以德沃金為代表的法律權(quán)利理論以及盧曼著作中大量引注的麥考密特的制度法理論（law as institution）。諾波斯和西弗的著作為后續(xù)研究提供了比較視角，也對學(xué)術(shù)界理解盧曼法律外部觀察視角中隱含的規(guī)范性問題（normativity）提供了充足的證據(jù)。在其《通過系統(tǒng)理論觀察法律》一書中，諾波斯和西弗突破了原有偏理論和法理的研究趣味，而試圖通過對刑事司法上訴、法律的溯及力（時(shí)間維度）、檢察官的裁量權(quán)、合法抗?fàn)帲╟ivil disobedience）等具體問題的展開豐富系統(tǒng)理論的實(shí)證研究空間。^[21]

有關(guān)盧曼法律社會學(xué)理論的重要文獻(xiàn)如上所述。在眾多文獻(xiàn)中，特別是在行政管理和政治哲學(xué)的文獻(xiàn)中，盧曼的法律社會學(xué)觀點(diǎn)也散見其中；法律人類學(xué)也是盧曼借鑒的重要文獻(xiàn)。另外，現(xiàn)象學(xué)、福柯的權(quán)力理論等也對盧曼法社會學(xué)理論觀點(diǎn)的形成有重要影響。盧曼還寫過四卷本的有關(guān)社會語義（social discourses）的著作，社會語義的變化標(biāo)示了系統(tǒng)、制度與結(jié)構(gòu)的變化，前述刑法語義變化與社會的關(guān)系問題也需要借鑒盧曼在這方面的研究成果。

在中文文獻(xiàn)中，我國臺灣地區(qū)曾有部分法學(xué)和社會學(xué)學(xué)者涉及過系統(tǒng)理論，其中較為成熟的研究成果體現(xiàn)在三篇論文中：湯志杰1992年撰寫的《Niklas Luhmann的系統(tǒng)理論及其對法律的社會學(xué)分析》，^[22]鐘芳樺1997撰寫的《法律作為系統(tǒng)——試論盧曼（N.Luhmann）的法律社會學(xué)》，^[23]唐德珍2000年撰寫的《法律與風(fēng)險(xiǎn)：盧曼（N.Luhmann）風(fēng)險(xiǎn)社會學(xué)對法律系統(tǒng)的觀察》，^[24]這三篇論文分別關(guān)注了盧曼法律社會學(xué)的不同側(cè)面，著重于忠實(shí)的介紹，在分析和理論拓展方面有先天不足，因此留下巨大的研究探索空間。也有臺灣地區(qū)學(xué)者應(yīng)用盧曼的法律社會學(xué)理論工具解決傳統(tǒng)的法學(xué)問題，讓我們看到了系統(tǒng)論應(yīng)用的廣闊空間。^[25]

對法律系統(tǒng)研究，我國大陸學(xué)者已有一定積累和成果。杜建榮以法律與社會關(guān)系為視角解讀了盧曼前后期社會理論中對法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)溝通的基本方式，以及其自創(chuàng)生理論的脈絡(luò)。^[26]賓凱以盧曼法律社會學(xué)中的關(guān)鍵概念為切入點(diǎn)，分析了法律悖論在法律運(yùn)作中以及在法律有效性（validity）證明過程中的關(guān)鍵地位，并且較為全面地解讀了盧曼與哈貝馬斯等人的理論爭議。^[27]魯楠與陸宇峰對法律自創(chuàng)生的初步解讀也為中國法學(xué)界了解盧曼理論提供了有益智識。^[28]張琪在翻譯托依布納的著作過程中，也通過介紹托依布納的學(xué)說對盧曼理論在中國的展開做出了奠基性的貢獻(xiàn)，相似的論述在季衛(wèi)東介紹諾內(nèi)特與塞爾茲尼克的回應(yīng)法學(xué)（responsive law）的論著中可以見到。林端教授在論述韋伯法社會學(xué)理論的過程中也提到盧曼的二值理論（binarity）對韋伯學(xué)說的補(bǔ)充和批判。顧祝軒運(yùn)用系統(tǒng)論對民法規(guī)范中一般性條款以及法規(guī)范自省裝置的考察，對深化系統(tǒng)論在部門法體系中的運(yùn)用具有重要文獻(xiàn)價(jià)值。^[29]中文文獻(xiàn)主要集中在對法律與社會的關(guān)系上，這與我國法治與社會的急速轉(zhuǎn)型緊密纏繞在一起有關(guān)。上述中文文獻(xiàn)也為本書提供了系統(tǒng)理論本土化的良好研究基礎(chǔ)。

從現(xiàn)存的盧曼及其法律系統(tǒng)理論研究的文獻(xiàn)中可以看出，英文學(xué)術(shù)領(lǐng)域?qū)ΡR曼法律系統(tǒng)理論的研究呈現(xiàn)出逐漸接受并向各部門法發(fā)展的趨勢。盧曼自身更關(guān)注對法律演進(jìn)中規(guī)范期待形成、自創(chuàng)生閉合結(jié)構(gòu)生成、二階觀察（法律如何可能）、法律論證與偶在的正義觀的關(guān)系等更為抽象和宏觀的問題。托依布納等人在充分深刻理解盧曼法律自創(chuàng)生體系的基礎(chǔ)上對其基本觀點(diǎn)進(jìn)行了重大修正，并進(jìn)而運(yùn)用到憲法、公法、私法領(lǐng)域（盧曼自身也非常重視對私法，特別是合同及主觀權(quán)利的研究^[30]）。這些研究者基本都具有法律教育和研究背景，因此在社會學(xué)語言與法學(xué)概念的轉(zhuǎn)化與吸收方面為本書提供了借鑒。諾波斯、金、安德魯斯等人的研究更注重對盧曼法系統(tǒng)理論的“原意解釋”，這些研究與其說是一種“系統(tǒng)理論下的法律”，不如說是“法律中的系統(tǒng)理論”。這部分文獻(xiàn)對本書解讀盧曼及其理論觀點(diǎn)具有重要意義。當(dāng)然，其中也不乏對系統(tǒng)論的批判性意見，從而也對本書可能存在的研究難點(diǎn)起到重要的提示作用。

但是，從現(xiàn)存外文文獻(xiàn)現(xiàn)狀來看，對刑法的系統(tǒng)理論研究仍然處于闕如的狀態(tài)。雖然學(xué)者在對盧曼法律系統(tǒng)理論研究的一般論述中或多或少都會對刑法問題有所涉及（如諾波斯對冤案救濟(jì)的研究，金對家庭暴力犯罪的研究），但是這些研究仍然屬于盧曼法律社會學(xué)研究的“附屬產(chǎn)品”，現(xiàn)有文獻(xiàn)也沒有超越盧曼系統(tǒng)理論較為抽象和宏觀的維度，向“中觀”與“微觀”的刑法理論研究擴(kuò)展。現(xiàn)存文獻(xiàn)的另一大遺憾是眾多大陸法系刑法學(xué)文獻(xiàn)和英美刑法研究者［美國弗萊切教授和沙皮羅教授對盧曼法律系統(tǒng)理論，特別是刑法中悖論與冗余（redundancy）的研究可以算是為數(shù)不多的成果^[31]］并沒有將民法學(xué)者、憲法學(xué)者、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者以及上述法律理論研究者對盧曼系統(tǒng)理論的研究吸收進(jìn)對刑法具體問題的研究中。在刑法研究領(lǐng)域，盧曼系統(tǒng)理論的可能維度仍然處于未開墾，或者至少說尚未被充分發(fā)掘的狀態(tài)。

在中文文獻(xiàn)方面，研究者克服了語言的障礙和盧曼法律系統(tǒng)理論自身固有的晦澀，做出了卓有成效的研究成果。這方面以法理學(xué)研究者為代表，近年來，民法學(xué)者也開始關(guān)注利用盧曼法律系統(tǒng)理論對合同法、侵權(quán)法、環(huán)境法進(jìn)行法律理論外部視角觀察可能的嘗試。另外，具有德國、美國留學(xué)背景和社會學(xué)學(xué)術(shù)訓(xùn)練背景的法學(xué)研究者，也為盧曼理論的譯介和解讀做出了不可忽視的貢獻(xiàn)。這些文獻(xiàn)是本書重要的參考。

不過遺憾的是，在研究者的文獻(xiàn)搜索范圍內(nèi)，尚未見到中文文獻(xiàn)和中文研究者運(yùn)用盧曼理論對刑法問題進(jìn)行的“系統(tǒng)性”研究，而盧曼自身也并沒有特別關(guān)注中國法律問題（雖然盧曼在對法律演進(jìn)過程的描述中偶有提及瞿同祖的著作，但是其研究主題并非中國法律與中國社會問題），遑論中國刑法與現(xiàn)代中國社會的問題。這不得不說是當(dāng)前研究的一個(gè)重大缺憾。本書正是基于上述文獻(xiàn)的貢獻(xiàn)、可能的缺陷和提出的問題來深化刑法領(lǐng)域的法律系統(tǒng)理論研究。