二、北京地區法律適用

?《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》

四、關于勞動關系的確認問題

12.在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13.對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14.勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方長期兩不找的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。

15.外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16.外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

?《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

12.依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？

依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條^[1]，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條^[2]規定主張權利。

13.未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，如何處理？

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。

14.未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，其與原用人單位的關系如何認定？

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規和政策、同行業同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現實情況進行綜合判斷。

20.勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發生爭議時如何處理？

勞動者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系。可根據案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔連帶責任。

21.因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關系？

因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。

22.村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產生，其與該組織之間不屬于勞動關系。

23.在校學生在用人單位進行實習，是否應認定勞動關系？

在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。

24.破產清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關系？

破產清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系，應按勞務關系處理。

25.破產清算期間，用人單位與繼續從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定？

破產清算期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續在用人單位從事相關工作的，符合勞動關系認定條件的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或者破產清算組與勞動者建立勞務關系的除外。

26.有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？

有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。

?《北京市高級人民法院關于印發〈2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要〉的通知》

四、《會議紀要二》第19條：“建筑施工企業未為農民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業將工程違法分包或非法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。”

問題：在建筑施工過程中農民工遭受工傷后，要求確認與建筑施工企業存在勞動關系以便進行工傷認定的，是否不再支持？

研討意見：是否能夠認定勞動關系，應根據用工的具體情況來確定。用工符合勞動關系特征的，應認定為勞動關系。

1.具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備用工主體資格的承包人時，承包人與其招用的勞動者之間形成勞動關系，發包人與該勞動者之間不存在勞動關系。

2.如果承包人將工程層層分包或者轉包給不具備用工主體資格的單位或人員時（承包人或者實際施工人），該承包人與非其所招用勞動者之間不具有勞動關系。

3.根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定，在建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或業務發包給不具備用工主體資格的組織或自然人時，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。該“用工主體責任”并非確認雙方存在勞動關系，而是對勞動者特殊保護的一種替代責任。

4.在勞動過程中，勞動者出現工傷時，上述建筑施工企業等用人單位應承擔用工主體責任，在勞動者不能享受工傷保險待遇時，可以主張工傷保險待遇賠償。建筑施工企業等用人單位與沒有用工主體資格的單位或人員（承包人或者實際施工人）對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

?《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》

1.《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款^[3]第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產生爭議，如何處理？

“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或雇傭關系。“用工單位”、“被掛靠單位”僅是承擔工傷保險責任的單位。

“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系，而是雇傭關系。

社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關系為由，作出不予受理工傷認定申請或者決定不予認定工傷產生的糾紛，屬于行政爭議。

承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產生的糾紛，不屬于勞動爭議。

2.發包單位將業務發包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經營者），從事該發包業務的勞動者與上述主體發生爭議的，如何處理？

應當認定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關系，但發包單位與勞動者存在勞動關系的除外。

3.農民專業合作社與其聘用參與日常生產經營活動的社員產生爭議，如何認定？

結合農民合作社的生產經營性質和用工特點等因素，區分情況予以嚴格判定。對符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定精神的，應依法確認參與農民合作社日常生產經營活動的社員與該合作社存在勞動關系。