第一章 醫療美容概述

第一節 醫療美容與生活美容的區分

隨著我國社會經濟的不斷發展，以及人民群眾生活水平的不斷提高，公眾對形體、形象的期待和要求越來越高。美容，因其可以改善人體外表，提高生活質量，逐漸受到大眾的青睞。目前，依美容方式以及風險不同，可以區分為生活美容和醫療美容。

一、如何區分生活美容與醫療美容

（一）生活美容的概念

對于生活美容，商務部2014年發布了《美容美發業管理暫行辦法》，其中規定，美容“是指運用手法技術、器械設備并借助化妝、美容護膚等產品，為消費者提供人體表面無創傷性、非侵入性的皮膚清潔、皮膚保養、化妝修飾等服務的經營性行為”。其中，核心要素是“無創傷性、非侵入性”，主要目的是控制其可能對人體產生的風險，保障求美者的人身安全。

（二）醫療美容的概念

所謂醫療美容，在2016年修正的《醫療美容服務管理辦法》中，定義為“運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑”。另外，在2017年2月21日修正的《醫療機構管理條例實施細則》中，將醫療美容定義為“使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容”。兩次定義雖然表述上略有區別，但可以看出，醫療美容行為的基本特征可以歸納為“創傷性（損傷性）及侵入性”。

（三）區分生活美容與醫療美容

區分生活美容與醫療美容，有現實的必要性。在衛生健康主管部門的執法實踐中，查處美容院未取得《醫療機構執業許可證》開展醫療美容服務的行為，是其長期以來的工作重點。也就是說，生活美容，只要領取營業執照，不需要取得《醫療機構執業許可證》，即可依法開展生活美容服務。但是，對于醫療美容，則處于更加嚴格的監管之下，從事醫療美容的機構必須申請取得《醫療機構執業許可證》，并獲批相應的診療科目（即醫療美容）。

如何區分生活美容與醫療美容，首先，是從法律規定的概念著手進行分析，重點圍繞美容行為是否具有“創傷性（損傷性）”和“侵入性”，如具備創傷性（損傷性）或侵入性，則屬于醫療美容，如不具備創傷性（損傷性）或侵入性，則歸入生活美容。

但是，實踐中有些美容項目，可能創傷（損傷）或侵入的特征并不明顯，需要在實踐中結合其他學科知識，認真甄別和判斷。比如，下文案例一中的“脫毛”“祛斑”，究竟屬于生活美容，還是醫療美容，就值得研究。在《化妝品監督管理條例》中，對于特殊化妝品，允許“用于染發、燙發、祛斑美白、防曬、防脫發”。也就是說，具有“祛斑”功能的，不僅僅是藥品，也可能是用于生活美容的化妝品。另外，在《醫療美容項目分級管理目錄》中，采用激光或其他光（電磁波）治療脫毛，則屬于醫療美容（如激光治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮損，治療血管性疾病所致皮膚異常，治療皮膚增生物；強脈沖光“IPL”治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、針對色素性皮損和血管性疾病所致皮膚異常的IPL治療，皮膚瘢痕IPL治療）。因此，“脫毛”“祛斑”，有可能是生活美容，也有可能是醫療美容。如何進行區分呢？區分生活美容和醫療美容，關鍵在于采用的美容手段，是否具有創傷性和侵入性，如果是使用化妝品進行“脫毛”“祛斑”，其風險較小，則應該屬于生活美容；如果采用藥品進行“脫毛”“祛斑”，其風險較大，具有創傷性和侵入性，則應當歸于醫療美容。對此，還可以參考“診療活動”的構成要件，在區分是否屬于診療活動時，一般會考量其是否采用醫學手段，以及是否具有診療目的。醫療美容與生活美容的區分，也要考量醫學美容采用的手段，以及其主觀目的，圍繞其概念，“運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑”，進行法律上的認定。具體說明如下：

1.是否采用醫學手段

采用醫學手段進行，是區分醫療美容與生活美容的關鍵要素。采用醫學手段，即運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法，比如采用各種輔助檢查、實驗室檢查、服用或輸注藥品、安裝醫療器械、進行手術操作、有創操作等。這些醫學手段，都具備共同的特點，就是具有創傷性或者侵入性，具體實施人員應當接受過系統的訓練，才能夠完成這些專業工作，同時，這些醫學手段都可以溯源到醫學教材或診療規范、指南，是醫學專業知識長期積累、反復論證所形成的智力成果。如果操作不當，將可能產生損害求美者身體健康的嚴重后果。

反之，如果不采用醫學手段，比如幫助求美者貼敷面膜，不具備侵入性、創傷性的特點，就歸屬于生活美容。

2.主觀目的為修復與再塑

進行“醫療美容”的目的，是對人的容貌和人體各部位形態進行修復與再塑。對比“診療活動”定義，“對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康”，這些目的可以歸納、概括為診斷或治療。但是，醫療美容的求美者，并非因病求醫，大部分醫療美容的求美者身體健康，因此，醫療美容的目的與診療活動既有聯系，也有重要區別，醫療美容的目的是對人的容貌和人體各部位形態進行修復與再塑。如果是修復，與診療活動更接近，如果是再塑，則是正常形態的重新塑造。

要認定為“醫療美容”，離不開對修復或再塑目的的評判。典型事例就是醫療美容培訓機構因培訓目的，學員之間相互注射，不認為是通常意義上的醫療美容。根據《醫療機構管理條例實施細則》第88條第2款、第3款和《醫療美容服務管理辦法》第2條的規定，美容培訓機構學員之間相互注射的行為，不屬于診療活動或醫療美容行為，不應當認定為非法行醫。另外，修復與再塑的目的，也讓醫療美容與其他科目的治療目的有了區分，因為在外科、口腔科、眼科、皮膚科、中醫科等相關臨床學科中，在疾病治療過程中也會涉及相關醫療美容活動，但不納入醫療美容的監管范疇。

法律之所以禁止非醫療機構從事醫療美容活動，其目的在于防止出現社會危害。不具備醫學知識和能力的機構從事醫療美容活動，對求美者生命健康將構成極大威脅。一旦出現危險，很可能產生不可逆的損害，因此，有必要通過法律手段對求美者進行保護。

當然，國家衛生健康主管部門也不斷以批復等形式，對一些實踐中難以認定的項目進行說明，這對于指導實踐中區分生活美容和醫療美容具有非常重要的意義。如《衛生部關于紋身不納入醫療美容項目管理的批復》（衛醫政函〔2009〕293號）中說明：“經研究，根據《醫療美容服務管理辦法》和《醫療美容項目（試行）》，紋身不納入醫療美容項目管理。”

二、行政執法證據

在遇到具體案件時，無論是執法機構，還是行政處罰相對人，抑或行政復議、行政訴訟機構，都會關注行政執法過程中產生的證據，包括證據的收集、形成，以及審查判斷。

《行政訴訟法》第33條第1款的規定：“證據包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數據；（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現場筆錄。”同時，第34條規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。”由此可知，執法機關在作出行政處罰前，應當收集充分的證據。例如，在下文案例二中，原告訴稱：原告沒有從事“拔罐術”“針刺術”等醫療美容項目。原告由于法律意識淡薄，在被告的誘導下，才作出對自己不利的筆錄內容。被告沒有直接證據證明，原告從事“拔罐術”“針刺術”的醫療美容項目。在原、被告各執一詞的情況下，法院如何審查認定，關鍵就在于證據。因此，在行政處罰中，如何收集、形成證據，非常值得重視。

行政執法證據，是指行政機關在執法過程中收集、形成的證據。一般來說，行政執法證據只在行政機關辦理行政案件，或者進行行政處罰、實施行政強制等過程中運用。但是，由于行政案件在實踐中會轉化為刑事訴訟案件、民事訴訟案件，或者當事人不服提起行政訴訟，形成行政訴訟案件，行政執法證據就進入民事、行政和刑事訴訟程序。行政執法證據的產生有兩種途徑：一種是行政執法機關在執法過程中收集而來，如物證、書證、視聽資料等；另一種是行政執法機關自行制作產生，如現場筆錄、檢查筆錄、詢問筆錄、決定文書等。

在行政執法、行政復議以及行政訴訟過程中，如何對證據進行審查判斷，如下文案例二中，行政執法機關收集的筆錄等證據是否能夠證明行政相對人實施了“拔罐術”“針刺術”等醫療美容項目，需要遵循一定的審查原則，包括審查證據的三性“合法性、真實性、關聯性”等。

1.審查證據的合法性

審查行政執法證據的合法性，主要是指行政執法機關收集、形成證據是否合法。主要關注收集、制作證據的主體、程序以及證據的表現形式、構成要素是否合法，例如詢問筆錄是否由具有行政執法權限的執法人員制作，是否有當事人簽名等。

2.審查證據的真實性

審查行政執法證據的真實性，與審查其他訴訟證據的真實性一樣，比如審查其來源是否清楚，收集、形成、移送、保管過程是否有差錯，是否是原物、原件，復制品是否與原物、原件核對無誤，證據是否具有內在的一致性，與其他證據是否矛盾、能否相互印證等。

3.審查特殊證據

在審查證據中，除了關注一般意義上的合法性、真實性、關聯性之外，還應當注意以下特殊情形：

（1）關于實物證據。在行政執法中，嚴重違反法定程序，以偷拍、偷錄、竊聽等侵害他人合法權益的手段，以及“釣魚執法”，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據，不能作為定案依據。

（2）關于言詞證據。言詞證據具有不穩定性等特點，如下文案例二中，行政相對人在行政訴訟中，否認了之前形成的言詞證據。審查言詞證據，應當結合實物證據，并對不同言詞證據進行對比，綜合分析判斷。必要時，可以依照《行政訴訟法》的規定，要求當事人本人或者行政機關執法人員到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問之前，可以要求其簽署保證書。負有舉證責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據加以佐證的，人民法院對其主張的事實不予認定。

典型案例

案例一^[1]

某美容會所系金某個人開辦經營，許可經營項目為非創傷美容服務。2012年10月17日，吳某到某美容會所進行祛斑美容，雙方簽訂一份祛斑登記卡（黃褐斑），載明了操作中出現的現象和注意事項，金某在登記卡上作出“院方配發全套祛斑產品一套，用完后顧客自行購買”“偶有顧客出現沒做干凈的可免費再次操作”“在遵守顧客須知的前提下，院方承諾十天左右斑痂掉落”等承諾，并補充“若3年內再有斑長出來不收任何費用，直到做好為止”，費用6800元。當天，吳某預付給金某2000元，金某出具收據，同時出具一張療程清單給吳某，載明“每月做1次E光，每次操作1～2小時，10次/療程；每個星期來本院做深層補水1～2次；外加內調中藥，膠囊內服；前6次每個月來做1次，后4次每2～6個月做1次，根據皮膚變化而做，直到做完為止”。

后吳某按要求至金某處做E光及深層補水，但祛斑效果不明顯。2013年1月4日，金某改用藥水為吳某提取面部黃褐斑，后吳某面部灼痛發紅，脫皮結疤后出現凹陷性，兩個月后仍不見好轉。吳某于2013年3月22日到南通附屬醫院就診，用去醫藥費228.8元。2013年4月6日，金某向吳某書面承諾“吳某女士的臉部在3～6個月后恢復完好，如在一年之內沒有完全好，所有的事和費用由我金某本人全部承擔”。后金某為吳某使用藥物修補，但吳某面部疤痕更加明顯。

2013年7月19日，南通三院司法鑒定所受吳某委托進行傷殘鑒定，根據吳某的面部美容史、傷后病歷記載、法醫活體檢查分析，吳某面部疤痕形成與某美容會所在吳某面部所涂藥水有因果關系，鑒定意見為：吳某因面部黃褐斑去美容院美容，因所涂藥物不當致面部形成大片不規則瘢痕，致殘面積超過30平方厘米，影響容貌，評定為人損八級傷殘。

2013年7月29日，吳某向區衛生局投訴在某美容會所做祛斑導致面部毀容。區衛生局檢查后發現，該會所自2012年7月開始開展脫毛、祛斑等醫學美容項目，但并未取得《醫療機構執業許可證》。區衛生局于2013年7月31日對金某作出責令停止開展脫毛、祛斑等醫學美容執業活動，沒收違法所得、罰款等內容的行政處罰。

法院經審理認為：吳某與金某簽訂的祛斑登記卡屬美容服務合同。金某按其自制的療程為吳某進行激光、補水等項目后，因祛斑效果不明顯而擅自在吳某面部使用成分不明的藥水，造成吳某面部損害，存在嚴重過錯。醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。非法行醫，造成患者人身損害的，不屬于醫療事故。金某未取得《醫療機構執業許可證》，非法開展醫學美容項目，造成吳某損害，不屬醫療事故范疇。司法鑒定部門確認吳某面部大片不規則瘢痕是因金某所涂藥物不當造成，達到八級傷殘的損害程度，損害事實成立，金某應承擔侵權責任。吳某讓僅有非創傷美容衛生許可的金某進行祛斑醫學美容，自身也有一定過錯，應減輕金某20%的賠償責任。

綜上，對于吳某的損害后果，金某應當承擔與其過錯程度相當的賠償責任。結合吳某的訴訟請求及法院查明的事實，于2013年9月18日作出民事判決：

一、被告金某賠償原告吳某損失人民幣172114.94元。

二、被告金某返還原告吳某美容費2000元。

三、駁回原告吳某的其他訴訟請求。

金某不服一審判決，提起上訴，二審維持原判。

案例二^[2]

2018年6月15日，某衛計委（被告）對某養生會所作出《行政處罰決定書》：你單位未取得《醫療機構執業許可證》擅自開展針刺拔罐排血（拔罐術）、針刺耳部放血（耳針術）美容治療醫療美容服務的診療活動，違反了《醫療機構管理條例》第二十四條，《醫療美容服務管理辦法》第二十三條的規定。依據《醫療機構管理條例》第四十四條、《醫療機構管理條例實施細則》第七十七條的規定，決定予以你單位沒收非法所得人民幣11800元，并處以9000元罰款的行政處罰。某養生會所不服，提起行政訴訟。

原告訴稱：被告的處罰沒有事實依據，適用法律錯誤。原告身為養生會所，沒有從事被告所述的“醫療美容服務的診療活動”。原告的經營范圍為美容服務，屬一般經營范圍，不具備“醫療項目”的服務，沒有從事醫療美容的資質。原告實際上也沒有從事“拔罐術”“針刺術”等醫療美容項目。原告由于法律意識淡薄，在被告的誘導下，作出對自己不利的筆錄內容。被告沒有直接證據證明，原告從事“拔罐術”“針刺術”的醫療美容項目，被告沒有證據證明原告有違法行為，不應對原告適用有關“醫療美容”的法律來處罰原告，為維護原告合法權益，請求法院依法撤銷被告作出的《行政處罰決定書》。

被告辯稱，根據《醫療機構管理條例》第五條第二款的規定，被告所作出的行政處罰，認定事實清楚，證據確鑿。2018年1月24日被告對原告進行監督檢查，經調查核實，原告在未取得《醫療機構執業許可證》的情況下，擅自開展針刺拔罐排血（拔罐術）、針刺耳部放血（耳針術）的診療活動，原告在未取得《醫療機構執業許可證》的情況下擅自開展診療活動，在未取得《醫師執業證書》的情況下從事醫師執業活動，屬在生活美容場所非法開展醫療美容服務活動。原告是從事生活美容店的公共場所，按照《公共場所衛生管理條例》的規定，原告屬非醫療機構，只能開展生活美容的一般經營活動，而針刺拔罐排血（拔罐術）、針刺耳部放血（耳針術）兩種美容方式均屬醫療美容范圍，原告無醫療資質卻從事醫療美容的違法事實清楚，應給予相應處罰，被告適用法律得當。被告對原告作出的行政處罰決定，程序符合《行政處罰法》的相關規定，程序合法。綜上，被告認為，對原告作出行政處罰決定書，認定事實清楚、證據確鑿、處罰適當、符合法定程序，請求法院予以維持。

法院根據雙方舉證（現場筆錄、調查筆錄等）認定以下事實：2018年1月24日，被告接到第三人陶某舉報對原告進行監督檢查，經調查核實，原告在未取得《醫療機構執業許可證》及相關從業人員未取得《醫師執業證書》的情況下，擅自為第三人陶某等顧客開展針刺拔罐排血（拔罐術）、針刺耳部放血（耳針術）的診療活動。被告于當日向原告作出《衛生監督意見書》責令原告立即整改，并于2018年6月5日向原告作出《行政處罰事先告知書》，后于2018年6月15日作出《行政處罰決定書》，并于當日送達。

法院認為：根據《醫療機構管理條例》第五條第二款之規定，被告對作出被訴具體行政行為享有職權，本院予以確認。原告作為登記注冊的養生會所在沒有取得《醫療機構執業許可證》及從業人員未取得《醫師執業證書》的情況下，從事針刺拔罐排血（拔罐術）、針刺耳部放血（耳針術）等醫療美容項目，違反了《醫療機構管理條例》及《醫療美容服務管理辦法》的相關規定，被告對原告所作出的處罰具有事實和法律依據，被告對原告作出行政處罰時履行了告知等相關法定程序，程序合法，處罰適當。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條之規定，判決如下：駁回原告訴訟請求。

原告養生會所不服一審判決，提起上訴。二審維持原判。

法律依據

《醫療機構管理條例實施細則》

第八十八條 條例及本細則中下列用語的含義：

診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。

醫療美容：是指使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容。

特殊檢查、特殊治療：是指具有下列情形之一的診斷、治療活動：

（一）有一定危險性，可能產生不良后果的檢查和治療；

（二）由于患者體質特殊或者病情危篤，可能對患者產生不良后果和危險的檢查和治療；

（三）臨床試驗性檢查和治療；

（四）收費可能對患者造成較大經濟負擔的檢查和治療。

衛生技術人員：是指按照國家有關法律、法規和規章的規定取得衛生技術人員資格或者職稱的人員。

技術規范：是指由國家衛生計生委、國家中醫藥管理局制定或者認可的與診療活動有關的技術標準、操作規程等規范性文件。

軍隊的醫療機構：是指中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊編制內的醫療機構。

《醫療美容服務管理辦法》

第二條 本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。

本辦法所稱美容醫療機構，是指以開展醫療美容診療業務為主的醫療機構。

本辦法所稱主診醫師是指具備本辦法第十一條規定條件，負責實施醫療美容項目的執業醫師。

醫療美容科為一級診療科目，美容外科、美容牙科、美容皮膚科和美容中醫科為二級診療科目。

根據醫療美容項目的難度、可能發生的醫療風險程度，對醫療美容項目實行分級準入管理。《醫療美容項目分級管理目錄》由衛生部另行制定。

《美容美發業管理暫行辦法》

第二條 在中華人民共和國境內從事美容美發經營活動，適用本辦法。

本辦法所稱美容，是指運用手法技術、器械設備并借助化妝、美容護膚等產品，為消費者提供人體表面無創傷性、非侵入性的皮膚清潔、皮膚保養、化妝修飾等服務的經營性行為。

本辦法所稱美發，是指運用手法技藝、器械設備并借助洗發、護發、染發、燙發等產品，為消費者提供發型設計、修剪造型、發質養護等服務的經營性行為。