第二節(jié) 訟師與律師之辨析

一 西方早期的訴訟代理人、辯護(hù)人

“律師”制度源起于西方，古希臘、古羅馬早期的訴訟代理人、辯護(hù)人，就是西方律師的雛形。西方的律師制度最早萌芽于古希臘，初創(chuàng)于古羅馬時期，衰落于中世紀(jì)，在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級民主革命后發(fā)揚(yáng)光大，從早期的訴訟代理人、辯護(hù)人，發(fā)展到逐漸完備的近現(xiàn)代律師制度，經(jīng)歷了漫長的演化過程。

早在古希臘的雅典城邦，演講、辯論盛行，由此產(chǎn)生了很多雄辯家。雅典的訴訟程序中分審查與裁判兩個階段，在起訴書與反駁書宣讀之后，有法庭辯論的階段，允許當(dāng)事人委托別人撰寫發(fā)言稿，并讓委托人在法庭上宣讀，委托人的發(fā)言往往影響法官的判決。因此，當(dāng)事人便不惜花錢請精通法律又能言善辯的雄辯家相助，在某些案件審判時，口若懸河的雄辯家起到了類似現(xiàn)代律師的辯護(hù)作用，雅典的辯護(hù)士由此而生。同時，雅典時期的保護(hù)人通常被視為早期的訴訟代理人。雅典的法律規(guī)定，只有雅典男性公民才可享有起訴權(quán)，婦女與奴隸不享有此項(xiàng)權(quán)利。此外，異邦人只能通過他的“保護(hù)人”才能起訴，保護(hù)人在有異邦人的訴訟活動中起到重要的作用。

古羅馬共和國早期就有advocate（代言人）群體，這些人在法庭上給被告提供訴訟意見，后來發(fā)展為代表被告人向法庭舉證并辯論。在共和國末期，形成了“保護(hù)人”制度。保護(hù)人有權(quán)為當(dāng)事人提供訴訟幫助，在法庭上進(jìn)行辯護(hù)或代理，實(shí)質(zhì)上是充當(dāng)辯護(hù)人或者代理人。古羅馬的《十二銅表法》中有多處條文對此作了相應(yīng)規(guī)定。羅馬帝國時期，為保障頻繁的經(jīng)濟(jì)活動順利進(jìn)行，訴訟領(lǐng)域需要職業(yè)法律人的幫助，加之實(shí)行控辯式的訴訟模式，這些都給職業(yè)法律人提供了大顯身手的舞臺。公元3世紀(jì)，羅馬皇帝頒布詔令，確定辯論式的訴訟制度，本就受尊重的法學(xué)家的專業(yè)權(quán)威不僅體現(xiàn)在法律解答領(lǐng)域，也體現(xiàn)在庭審辯論與代理中。從此，法學(xué)家階層即開始與代言人一起，正式具有官方允許的訴訟代理和法庭辯論職能，并逐漸趨向職業(yè)化。此時，羅馬的辯護(hù)士、保護(hù)人發(fā)展成為“律師”，并成立了律師團(tuán)體，隨之產(chǎn)生了刑事辯護(hù)人，被稱作“阿多克梯斯”，律師活動受執(zhí)政官監(jiān)督。由此，古羅馬時代的律師開始出現(xiàn)專業(yè)化分工的趨勢，對后世影響極為深遠(yuǎn)。

英國是近代律師制度的起源地。英國早期律師制度有出庭律師和訴狀律師兩種分類，即Barrister和Solicitor兩個系統(tǒng)。Barrister也稱出庭律師或高級律師，是指有資格在高等法庭出庭的大律師。最初的出庭律師，其作用是為當(dāng)事人贏得在高等法庭陳述自己權(quán)利的機(jī)會，后來才發(fā)展為以代理人的身份為當(dāng)事人辯護(hù)。Solicitor是指訴狀律師或事務(wù)律師，也有人稱之為初級律師，是指替人提供法律咨詢、在下級法庭出庭，并協(xié)助大律師處理訴訟案件的一般辯護(hù)律師。早期的初級律師又稱代辦人，意指以當(dāng)事人“替身”的資格完成出庭的義務(wù)。當(dāng)時的律師被人們視為訴訟的“設(shè)計(jì)師”，屬于代表并協(xié)助當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的專業(yè)法律服務(wù)人員。13—14世紀(jì)，英王愛德華一世在位期間，隨著陪審制度、巡回審判制度、令狀制度的推行，出庭律師和訴狀律師開始結(jié)合在一起，構(gòu)成了英國的近代職業(yè)律師群體，其活動范圍遍及英國境內(nèi)的王室法院和普通法院，走上職業(yè)化、知識化和理性化的道路，形成了西方近現(xiàn)代的律師制度。15世紀(jì)中期，英國倫敦先后有四所傳授法律知識和律師業(yè)務(wù)的學(xué)院，即林肯律師學(xué)院、格雷律師學(xué)院、內(nèi)殿律師學(xué)院和中殿律師學(xué)院，用以培養(yǎng)專門律師人才。

1679年，英王查理二世簽署公布《人身保護(hù)法》，明文規(guī)定訴訟中實(shí)行辯論原則，承認(rèn)被告有權(quán)獲得辯護(hù)。從此，伴隨西方各國資產(chǎn)階級民主革命進(jìn)程，律師制度成為新興資產(chǎn)階級反對專制，爭取民主、人權(quán)、自由的武器，被各國憲法肯定其合法性和巨大作用。歐美各國先后以法典形式確認(rèn)了律師職業(yè)的正當(dāng)性和合法性，律師制度成為近代資本主義國家司法制度的重要組成部分。

二 詞匯的交流互譯

現(xiàn)代漢語中的“律師”，譯自英語“Lawyer”。在英文中，除了“Lawyer”，還有Advocate、Attorney、Barrister、Solicitor、Counselor等詞匯的表達(dá)。其中Barrister和Solicitor，是英國早期律師制度的兩種分類。在英國之外的國家，lawyer、Solicitor、Attorney、Counselor這些詞匯一般都指的是律師。Attorney一詞在美國，也可指州的檢察官，Counselor一詞也可指法律顧問。

在清末民初西學(xué)東漸的知識傳播過程中，一些傳教士編纂的英漢-漢英字典已經(jīng)列入Lawyer、Solicitor、Attorney等詞匯，但直至戊戌年間，無論中國人還是外國人，都沒有直接用“律師”一詞來對譯上述英文詞匯，還是以“狀師”“訟師”對譯，還有用“法師”“法家”表達(dá)的。如，1847年麥都思（W.H.Medhurst）編纂的英漢字典中收錄Attorney一詞，被翻譯為“代理人，管事的，狀士，師爺，寫呈子的，代書狀的”。在隨后出版的第二卷中，Lawyer被譯為“狀師，訟師，書辦，光棍”。以上翻譯的詞語選擇明顯存在差誤，這與早期中西文化交流的不盡通暢有關(guān)。如，中國傳統(tǒng)社會的“師爺”“書辦”工作雖與詞訟有關(guān)，但他們尚屬于官方體制內(nèi)的，Attorney與“師爺”“書辦”的身份性質(zhì)存在很大差異。“光棍”則是法定的罪犯，以之作為Lawyer的對譯，也顯然不妥。1866年羅存德（W.Lobscheid）的《英華字典》中的翻譯要更明確一些，Lawyer一般就是用“狀師”對譯。

直至19世紀(jì)中后期，早期的字典編纂者在解釋Lawyer等詞匯時，于“律師”一詞出現(xiàn)之前，以“訟師”一詞的解釋最多。通常情況下，早期字典中對“訟師”的解釋是“an attorney，a Lawyer”。從職能上看，訟師的代書詞狀、提供法律咨詢等為事主提供的助訟行為，與律師為當(dāng)事人提供的法律服務(wù)極其相似。顯然，早期的外國在華傳教士注意到這一現(xiàn)象，并將其視同為西方的Lawyer、Solicitor和Attorney而進(jìn)行文字互譯。這些對中西文化交流做出巨大貢獻(xiàn)的早期傳教士，同樣也注意到了官方對“訟棍”的態(tài)度，他們在“訟棍”一詞的解釋上也含有明顯蔑視的意味，如1874年衛(wèi)三畏（S.W.Williams）編譯出版的《漢英韻府》中，就用“a pettifogger，a shyster”對譯“訟棍”。

19世紀(jì)40年代前后，中國人開始接觸西方的律師。對于一個嶄新事物，人們通常會習(xí)慣性地選擇自身語境中的現(xiàn)有資源加以利用，傳統(tǒng)的“法家、訟師、狀師”很自然地反映在文字互譯上，這樣不可避免地會造成誤解，但發(fā)生在早期西方法律制度傳播時，這也是可以理解的現(xiàn)象。1852年，林則徐、魏源編譯的百卷本《海國圖志》刊行，就是用“訟師”一詞來表達(dá)西方的Lawyer，并且書中對西方“訟師”還作了進(jìn)一步說明，“其訟師學(xué)法律，亦有考試”。這比之同時期的其他認(rèn)識，已經(jīng)有了他國之訟師非我國之訟師的自覺意識。1856年，香港英華書院院長理雅各編寫了英漢對譯教材《智環(huán)啟蒙塾課初步》，作者明確用“狀師”一詞來對譯英文中的Lawyer，并解釋狀師為“解辯律法之事”，與教師、醫(yī)師等都屬于“斯文生業(yè)”（即Professions，可理解為專業(yè)技術(shù)類職業(yè)），由此說明，時人已經(jīng)注意到律師之專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)功能的特征。

直到1871年，一位陪同清廷大員崇厚赴法國出訪的翻譯者第一次創(chuàng)造性地使用了“律師”這個概念。這個人就是京師同文館培養(yǎng)的高才生張德彝，他在《隨使法國記》中三次提到西方人向其介紹的律師活動，西方人介紹的律師，不是通常意義上代寫訴狀、代理訴訟和出庭辯護(hù)的普通律師，而是擔(dān)任政府法律顧問的高級專家。也許是考慮到訟師在中國社會地位不高，張德彝沒有選擇“訟師”的習(xí)慣表達(dá)，而另外以“律師”相稱，這是他自以為的妥當(dāng)表達(dá)，我們也只能猜測影響張德彝斟酌詞匯表達(dá)的原因。自張德彝使用“律師”一詞后，這一稱謂逐漸流行開來。但“律師”和“狀師”“訟師”等詞匯依然混用，由此說明當(dāng)時國人對“律師”的認(rèn)知尚未達(dá)成一致，對西方法律制度中的這一群體缺乏準(zhǔn)確的理解和清晰的闡釋。此外值得一提的是，在清末修律之前，還有“辯護(hù)士”一詞也經(jīng)常用來表示律師這一職業(yè)。最先使用“辯護(hù)士”的中國人是黃慶澄，他在《東游日記》中，記述了其在日本的所見所聞，提到曾經(jīng)結(jié)識一個辯護(hù)士朋友廣瀨充藏，并解釋說，“辯護(hù)士即律師”[4]。

雖然我們尚無從考證張德彝創(chuàng)造性地使用律師一詞時，舍棄“訟師”一詞的真正原因，但“律師”的造詞語境確實(shí)符合中國人的用意習(xí)慣。黃宗智認(rèn)為，修律者之所以選擇律師這一詞語，可能是考慮到該詞遵循醫(yī)師、法師、廚師乃至訟師之類的造詞原則，如此表達(dá)頗符合中國漢語表達(dá)習(xí)慣，西方這一職業(yè)本身熟諳法律，善于解說法律條文，并能為人解答法律疑難、提供訴訟服務(wù)，也與宗教用語中律師“熟指戒律并能向人解說”的傳統(tǒng)含義有異曲同工之處。這種明顯帶有正面評價的專業(yè)詞語，當(dāng)然比傳統(tǒng)沿用的“訟師”要更符合晚清政府仿效西律的初衷。1906年，沈家本、伍廷芳奉旨擬定《大清刑事、民事訴訟法草案》，官方第一次正式對“律師”進(jìn)行解釋，“律師，一名代言人，日本謂之辯護(hù)士”，“用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復(fù)問各事宜”[5]。

如上所述，清末時期訟師、狀師和律師等文字互譯，是在中西文化交流過程中產(chǎn)生的習(xí)慣性選擇。對于一個新事物，最初的本能反應(yīng)就是以身邊熟悉的事物對號入座，長期以來，訟師在中國傳統(tǒng)社會中發(fā)揮重要作用，因此，最初國人將訟師與西方律師混同，認(rèn)為西人所謂的律師，就是中國的訟師。晚清時期的資料涉及西方律師的翻譯多種多樣，一方面反映了時人對新事物認(rèn)知的不深入；另一方面也說明，從實(shí)用主義角度而言，考慮到特定人群的助訟作用和實(shí)際功能，訟師的確有和律師相似之處。清末在引進(jìn)西方司法制度，翻譯Lawyer一詞時，時人確實(shí)頗費(fèi)腦筋。如果考慮群體的助訟功能，將之翻譯為訟師也無不可，而訟師在官方話語權(quán)中，其名聲不好，為了避免訟師的惡名聲，對訟師一詞避而不用。位于朝廷高堂的修律大臣設(shè)計(jì)新制度時選擇了使用“律師”一詞，從此“律師”以明確、正式的概念對譯西方Lawyer等詞匯，成為表達(dá)法律服務(wù)者的特定的專有稱謂，與“訟師”“狀師”等詞匯徹底分離。

三 傳統(tǒng)訟師與律師的區(qū)別

關(guān)于訟師與律師之區(qū)別，學(xué)界基本達(dá)成了共識，即傳統(tǒng)訟師與近代律師有著質(zhì)的不同。因?yàn)榍罢呤侵袊鴤鹘y(tǒng)社會背景及法律制度下產(chǎn)生的事物，而后者是近代西方資產(chǎn)階級民主法制基礎(chǔ)上產(chǎn)生的職業(yè)群體。聚焦此問題，往往引申出關(guān)于法制現(xiàn)代化過程中本土傳統(tǒng)和法律移植的關(guān)系之爭，不可避免地會提到訟師和律師的區(qū)別與聯(lián)系。

有人從實(shí)用主義的角度，就二者的身份和功能來說，認(rèn)為訟師即中國古代的律師，律師即現(xiàn)代的訟師。作者認(rèn)為此判斷過于簡單。訟師與律師的確有相同之處，他們都熟悉法律，并可為人解說法律，都以專業(yè)特長為當(dāng)事人提供法律幫助，二者的具體法律服務(wù)也不乏近似之處。但若因此就將訟師和律師視為同一群體，的確不夠嚴(yán)謹(jǐn)，并且會造成認(rèn)識上的誤導(dǎo)，不利于訟師和律師的本質(zhì)特征分析。訟師與律師有明顯的區(qū)別，是兩個不同的概念，兩種不同的社會身份。

對中國而言，律師是舶來品。19世紀(jì)40年代之前，國人只知道訟師，還不曉得西人之律師。在中國古代，“律師”一詞原本是特定的宗教用語，屬于佛家用語或是道家修行的品號。佛家以善能解說戒律者為律師，“如是能知佛法，所作善能解說，是名律師”[6]，道家以修行到某個階段者為“律師”，“道家修行有三號：其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師”[7]。顯然，古代的“律師”用語與今日律師概念迥然有異。現(xiàn)代漢語中的律師一詞，是于中國近代社會變遷中，對未曾有過的西方舶來品的嶄新表達(dá)。律師一詞應(yīng)該是由字面語義引申而來，律是法令、規(guī)則，可統(tǒng)稱為法律；師是具有專業(yè)知識、專門技能之人。因此，律師特指那些熟悉法律并善于解說法律，以專業(yè)知識為他人提供訴訟幫助的人。現(xiàn)在如果用《辭海》中的嚴(yán)謹(jǐn)定義，現(xiàn)代漢語中“律師”一詞，就是表示依照法定條件、程序取得資格，依法可以接受當(dāng)事人委托或由法院指定向當(dāng)事人提供法律幫助，從事有關(guān)法律事務(wù)活動的人員的總稱。[8]

分析訟師與律師的區(qū)別，首先是二者身份的合法性不同。不管訟師在實(shí)際社會生活中是否起到積極的作用，他們從未取得正式的法律地位，訟師一直在地下或半地下進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動，稍有不慎，就會被嚴(yán)懲，若冠以“訟棍”之名，不僅要承受蔑視或譏諷，很可能會淪為罪犯的身份。傳統(tǒng)社會訟師活動非常活躍，至清末，有些地區(qū)的訟師已經(jīng)成為頗有勢力的社會力量，但在官方話語中，從未停止對訟師執(zhí)業(yè)的排斥和否定。因此說，中國古代有訟師，沒有訟師的法定制度，訟師的生存和發(fā)展均是自發(fā)狀態(tài)，訟師在傳統(tǒng)法律生活中處于邊緣人狀態(tài)。訟師活動缺乏正面引導(dǎo)和規(guī)范，教唆詞訟、顛倒黑白、串通胥吏、欺壓良善、誘害鄉(xiāng)民、恐嚇詐財(cái)時有發(fā)生，以至于形成了對訟師行當(dāng)?shù)钠毡橹肛?zé)。沒有合法土壤的滋養(yǎng)，即便有旺盛的民間需求，訟師的生存狀態(tài)也是不尋常的，從民間傳說和筆記記載的資料看，傳統(tǒng)社會的訟師以非常獨(dú)特的方式執(zhí)業(yè)，其實(shí)現(xiàn)自我價值的途徑多是扭曲的，一些民間口碑不錯、頗有正義感的訟師，為打贏官司，不能正大光明地提供法律幫助，得施展奇謀巧計(jì)曲折地達(dá)成目的。如日本學(xué)者夫馬進(jìn)的觀點(diǎn)，他認(rèn)為律師為“國家公認(rèn)”，訟師為“國家禁止”，因此實(shí)質(zhì)上訟師只是與律師似是而非的一種職業(yè)。[9]這一斷語未免太過概略，但身份的合法性，確是二者非常重要的區(qū)別。

其次，是職業(yè)規(guī)范化程度不同。訟師的執(zhí)業(yè)規(guī)范無法與律師的相比，因?yàn)樵A師沒有取得官方的允許，自然沒有制度規(guī)制，更談不上行業(yè)自律，官方法律對訟師活動的評判沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，只有嚴(yán)格壓抑。訟師與衙門書役、屬吏交接溝通已成慣例，訟師活動依靠的更多是關(guān)系，而不是法律知識，訟師的專業(yè)素養(yǎng)要求也更復(fù)雜。西方的律師則不同，西方社會具有悠久的律師傳統(tǒng)，在資產(chǎn)階級革命之前就完成了專業(yè)化、制度化，晚清國人見到的律師制度，已經(jīng)是西方國家非常成熟而又完備的司法體制的重要組成部分。律師不僅有明確規(guī)范的執(zhí)業(yè)要求，還有律師公會等行業(yè)組織，這些對于中國的傳統(tǒng)訟師行業(yè)都是無法實(shí)現(xiàn)的，官方對訟師唯恐禁之不及，不可能讓訟師形成組織。職業(yè)身份合法與否直接決定一個行業(yè)生存和發(fā)展的規(guī)范化和制度化，不是制度化的會出現(xiàn)畸形，不是規(guī)范化的會導(dǎo)致亂象從而滋生惡行。中國古代社會官方厭煩訟師的種種亂象與惡行，可歸結(jié)于傳統(tǒng)社會沒有給訟師提供法定的執(zhí)業(yè)空間，為了生存，訟師們只能想方設(shè)法地應(yīng)對固有體制，他們在制度邊緣游弋，有時候“越線”為官府所不容，就成了對抗朝廷。訟師執(zhí)業(yè)范圍的局限性以及活動的隱秘性，只能加重該行業(yè)的不規(guī)范，中國古代的訟師沒有成為傳統(tǒng)司法體制的一部分，這是其有別于律師的另一重要之處。

再次，是法律服務(wù)范圍的差異。訟師的業(yè)務(wù)范圍與律師相比明顯有局限。傳統(tǒng)訟師的執(zhí)業(yè)活動與現(xiàn)代律師可在訴訟全過程為當(dāng)事人提供法律服務(wù)不同，訟師為事主提供的助訟服務(wù)，多集中在訴訟前的準(zhǔn)備階段，如書寫訴狀、出謀劃策，訟師不可能參與全部訴訟過程。原因是不允許以訟師身份代事主出庭應(yīng)訴及辯護(hù)，訟師不具有合法的資格和相應(yīng)的訴訟地位。作者查閱到的訟師執(zhí)業(yè)實(shí)例，僅有一例是明確以訟師身份出庭，其他代事主出庭的，大多假托親屬身份，并不能光明正大地以訟師之名參與庭審。

最后，訟師與律師的社會地位與評價不同。訟師與律師對各自的社會生活都起到提供法律服務(wù)的作用，但因?yàn)闅v史傳統(tǒng)不同，二者的社會地位迥然有異。訟師在傳統(tǒng)社會地位不高，中國古代整個社會的價值評價體系對訟師明顯不利，君子遠(yuǎn)爭訟，滋訟、興訟行為是被否定的，更何況為了牟利而介入他人訴訟，無疑是有違道德的行為。雖然在民間的客觀需求下，明清兩代訟師活動非常活躍，甚至在某些地區(qū)已經(jīng)贏得了較高的聲譽(yù)，成為頗有勢力的地方精英代表。但就整體而言，訟師始終難登大雅之堂，投身訟行者多是仕途無望的底層讀書人。訟師與律師的處境不可相提并論，以近代律師制度的發(fā)源地英國為例，英王愛德華一世就曾請過高級律師，在13—14世紀(jì)，英國的律師被視為訴訟的“設(shè)計(jì)師”，足見其在司法體制中的重要性。伴隨西方資產(chǎn)階級民主革命的勝利，各國紛紛用憲法確定律師制度的正當(dāng)性與合法性，以保障律師執(zhí)業(yè)之不可侵犯。縱觀西方各國法律規(guī)定大體相同，律師是西方社會生活中必不可少的社會群體，社會普遍認(rèn)同律師的專業(yè)特長，人們眼中的律師精通法律，兼有激情雄辯的口才，還有資格解釋法律，并且是法官的候選人，有很高的社會地位，是普遍受人尊敬的高尚職業(yè)。