第一章 名稱辨析：相關(guān)概念與內(nèi)涵的解讀

第一節(jié) 訟師與訟棍之辨析

一 訟師名稱的解讀

訟師，是指中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)背景下專門替人寫訴狀、打官司，為民間提供助訟服務(wù)的人。“訟師”一詞正式出現(xiàn)于南宋時(shí)期，之前史書(shū)中稱呼那些提供詞訟幫助者為“教令人者”“為人作辭牒者”或“詐偽之民”。自有“訟師”稱呼起，其語(yǔ)義表達(dá)即異常豐富多樣，如見(jiàn)諸古代典籍文獻(xiàn)中的稱謂有：“訟師官鬼”“把持人”“假儒衣冠”“無(wú)賴宗室”“茶食人”“嘩鬼訟師”“刀筆先生”“訟棍”等，還有人習(xí)慣上將訟師稱為“狀士”或者“法家”。

訟師是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里非常獨(dú)特的人群，官府從未認(rèn)可其法定身份，對(duì)訟師的繁復(fù)多樣的名稱表達(dá)，基本反映出訟師群體的身份特點(diǎn)以及對(duì)訟師的評(píng)價(jià)態(tài)度。如，稱訟師為“狀士”或“法家”，這樣的稱呼體現(xiàn)了他們精通律法、擅長(zhǎng)書(shū)狀的專業(yè)水準(zhǔn)，以“士”“家”名之，肯定了這一人群的專業(yè)水平；如“教令人者”“為人作辭牒者”，見(jiàn)于《唐律疏議·斗訟律》“為人作辭牒，加增其狀，不如所告者”，在之后緊跟一條“諸教令人告”，由此說(shuō)明唐代訟師的客觀存在，其活動(dòng)處于公開(kāi)的狀態(tài)且已經(jīng)入律；如“訟師官鬼”和“把持人”，反映了他們交接官府、串役通吏，把持訴訟；如“茶食人”“珥筆之人”，表述出自《明公書(shū)判清明集》，可以反映出助訟者的特點(diǎn)以及其活動(dòng)的豐富性；如“假儒衣冠”“無(wú)賴宗室”，則暗示其出身和群體構(gòu)成來(lái)源；如“嘩鬼訟師”“訟棍”“棍徒”，就明顯包含著對(duì)訟師挑詞架訟的負(fù)面指責(zé)，是對(duì)訟師搬弄是非、聚眾興訟的直接否定；如“刀筆先生”，則準(zhǔn)確形象地反映出訟師的文字能力，更直觀地確定了他們的出身及教育背景。

由此可見(jiàn)，對(duì)訟師的繁復(fù)稱呼包含了豐富的內(nèi)容，其差別反映出訟師一行的特殊性。其中“訟師”一詞比較中性，以此表達(dá)助訟之人，原本并無(wú)貶義。以“師”之名，本身是有教訓(xùn)、引導(dǎo)之意，能稱之為“師”者，應(yīng)該具有某種超于常人的知識(shí)、技能。至于“訟”字的文字解說(shuō)，《說(shuō)文解字》按“從言從公”，就是要公道的說(shuō)法。因此簡(jiǎn)而言之，“訟師”就是可以在法律詞訟上給事主提供幫助和權(quán)威指導(dǎo)意見(jiàn)的人。“訟師”這一詞語(yǔ)表達(dá)，或許與民間助訟者的最初業(yè)務(wù)范圍有關(guān)，早在西周時(shí)期，國(guó)家的司法活動(dòng)就對(duì)紛爭(zhēng)類別有了界定，“爭(zhēng)財(cái)曰訟，爭(zhēng)罪曰獄”[1]。以早期案件審理為例，西周時(shí)期審理民事案件稱“聽(tīng)訟”，審理刑事案件稱“斷獄”。刑事訴訟領(lǐng)域?qū)儆趪?guó)家公權(quán)力范疇，與處理民事案件相比，更注重專制權(quán)威，官方強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的專斷，必然排斥民間助訟者的介入。

當(dāng)然，這樣的判斷還缺乏確實(shí)可靠的資料作為佐證，只是大膽推測(cè)而已。依據(jù)大量典籍資料所見(jiàn)，宋代以后的訟師活動(dòng)，已經(jīng)不僅限于民事案件，明清時(shí)期的資料亦多見(jiàn)訟師涉足刑事案件的記載。這與前文表述的觀點(diǎn)并不矛盾，這是訟師發(fā)展的必然結(jié)果，歸根結(jié)底訟師業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大與客觀上的民間需求密切相關(guān)，如清學(xué)者崔述所說(shuō)：“自有生民以來(lái)，莫不有訟。訟也者，事勢(shì)之所必趨，人情之所斷不能免也。”[2]所謂“飲食必有訟”，正是因?yàn)槿吮拘陨系内吚芎Γ鴮?dǎo)致?tīng)?zhēng)訟無(wú)法避免，有爭(zhēng)訟即有助訟需求，有需求則必然有供給。無(wú)論民、刑事案件，民間百姓牽涉官司即畏懼怕事，擔(dān)心有理講不清，加之古代的文化普及率不高，若攤上官司，就會(huì)向識(shí)文斷字的有能力的人求助。打官司時(shí)請(qǐng)人幫忙說(shuō)理，首先就是代寫書(shū)狀，然后是出主意實(shí)現(xiàn)訴求。訟師在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)提供的法律服務(wù)，基本就是代寫書(shū)狀、咨詢、出謀劃策，有些甚至串通役吏、教唆把持訴訟。一方面，民間對(duì)他們有著客觀的需求，訟師活動(dòng)越來(lái)越活躍；另一方面，訟師身份沒(méi)有得到官方的正式認(rèn)可，訟師活動(dòng)受到官方嚴(yán)格打壓控制。這是中國(guó)古代訟師執(zhí)業(yè)的真實(shí)處境。

任何文字表達(dá)只是形式上的稱呼，并不完全反映訟師的整體特點(diǎn)。事實(shí)上訟師一行良莠不齊，也可以說(shuō)訟師的業(yè)務(wù)水平參差不齊。但透過(guò)訟師名稱的逐一文字解讀，還是可以說(shuō)明一些普遍性的問(wèn)題。《呂氏春秋》中專門有關(guān)于名稱問(wèn)題的論述，以“離謂”指言辭表達(dá)與思想相違背，以“淫辭”指言辭和行為事實(shí)相詭異。其實(shí)，就是說(shuō)事實(shí)—言辭—思想三者應(yīng)該具有辯證關(guān)系。如何看待訟師之“名”與“實(shí)”，具體到以何為“名”，行何之“實(shí)”，這是關(guān)于訟師研究的必要前提，這個(gè)問(wèn)題的界定有助于準(zhǔn)確把握訟師究竟是什么人，訟師又是怎樣一個(gè)職業(yè)，進(jìn)而可以清晰訟師的具體執(zhí)業(yè)狀態(tài)。

二 訟棍名稱的界定

上文列舉了訟師的諸多稱呼，其中一個(gè)最常見(jiàn)的詞語(yǔ)表達(dá)，就是“訟棍”。“訟棍”一詞，從字面上看即屬于負(fù)價(jià)值詞語(yǔ)，包含貶義甚至帶有明顯的斥責(zé)意味。“訟棍”不僅是對(duì)訟師厭惡情緒的蔑稱，在清代還是一項(xiàng)法定的罪名，在清代法律中的完整表述是“唆訟棍徒”，屬于“光棍”的一種，是清律中明確規(guī)定的罪名。

“訟棍”名稱中的“棍”字，來(lái)自“光棍”一詞，中國(guó)古時(shí)民間視“光棍”為極其惹人厭煩的無(wú)賴。元雜劇中大量地使用了“光棍”一詞，都是用來(lái)指那些無(wú)賴、騙子和游手好閑、不務(wù)正業(yè)的人。“光棍”原本就是指“沒(méi)臉沒(méi)皮”，“不要臉的人”。如，蕭德祥的《楊氏女殺狗勸夫》，說(shuō)楊氏女的丈夫素日里“信著兩個(gè)光棍”，害了全家，那兩個(gè)光棍說(shuō)自己“不做營(yíng)生則調(diào)嘴，拐騙東西若流水”；劉唐卿的《降桑椹蔡順?lè)钅浮罚袃蓚€(gè)丑角自稱“我兩個(gè)一生皮臉無(wú)羞恥”，“至交的好兄弟，絕倫的光棍”，“平日之間別無(wú)什么買賣，全憑舌劍唇槍，說(shuō)嘴兒哄人的錢使”；秦簡(jiǎn)夫《東堂老勸破家子弟》，說(shuō)一敗家子把祖?zhèn)鞯姆课葙u了，賣的錢又被“光棍”騙走了。此外，元雜劇中還提到了“棍徒”，應(yīng)該是由“光棍”發(fā)展而來(lái)，就是指“沒(méi)臉沒(méi)皮之徒”，還有“活該挨棍抽打”的意思，如《梁山泊李逵負(fù)荊》中宋江要李逵下山“拿得這兩個(gè)棍徒，將功折罪”[3]。

明初將“光棍”和“無(wú)籍之徒”（無(wú)賴）并列于《明大誥》，這是明太祖親自編撰的特別刑事法令，被定為“光棍”者要被處以死刑。明朝的條例（刑事單行法規(guī)）中有11條列入“光棍”的罪名，主要是一些不太嚴(yán)重的未使用暴力的犯罪，如擾亂市場(chǎng)、收稅時(shí)欺詐農(nóng)民，相應(yīng)處罰雖不至死刑，但也算比較嚴(yán)厲，輕則枷號(hào)（每天在街頭戴枷示眾），重則充軍。

清朝的“光棍”是一項(xiàng)比前朝更嚴(yán)重的罪名，清時(shí)法律規(guī)定了專門的“光棍”罪，作為一項(xiàng)很嚴(yán)重的死罪，為首者處斬立決，輕者處絞監(jiān)候。清條例關(guān)于光棍的罪名多達(dá)40多處，直至清末條例經(jīng)屢次廢止，仍有近20項(xiàng)死罪。“光棍”罪的范圍也不同于前朝，不再是欺詐之類，而是多指一些暴力性犯罪，如攔路搶劫、劫持人口、強(qiáng)奸婦女等。這些犯罪行為的共同特征是“聚眾”，如聚眾四五十人以喊冤為名闖入衙門的，就依“光棍”罪處理，為首者斬立決。如聚眾人數(shù)更多，或者喊冤時(shí)“哄堂塞署”“逞兇毆官”，為首者則要梟首示眾，凡是有毆打官員行為的，一律斬立決，所有參與者絞監(jiān)候，被脅從者處杖一百。

由此看，明朝定為“光棍”罪的，系以欺詐為特征，“光棍”者多是騙子、無(wú)賴之類。而清朝只有一項(xiàng)保留了，即故意寫他人名字來(lái)“賣身”，以圖陷害良民的情形，依照“光棍”罪處罰；其他被確定為“光棍”罪的，都表現(xiàn)為暴力聚眾的明顯特征，強(qiáng)調(diào)有光棍、耍橫，以暴力抗法的意思。按照《大清律例·刑律·訴訟》規(guī)定，“積慣訟棍”要按照“棍徒生事擾害”罪名，發(fā)到云貴兩廣“極邊煙瘴”充軍，并且特別明確不能援引“存留養(yǎng)親”的法律規(guī)定，即便是家中獨(dú)子，或者年紀(jì)已過(guò)70歲的，仍要發(fā)去充軍，不能改換其他刑罰留在原籍。依此判處充軍者，在充軍地點(diǎn)落戶的“積慣訟棍”，如同“積慣猾賊”一樣，子孫世代不得參加科舉考試。

三 訟師與訟棍之區(qū)別

通常人們認(rèn)為，訟棍就是對(duì)訟師的貶義稱呼。人們往往將訟師與訟棍混同，有人干脆將訟師蔑稱為訟棍，甚至當(dāng)下有些人受不了律師的口齒伶俐，吃了嘴上的虧，就會(huì)不由自主地罵一句，真是個(gè)“訟棍”！在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)背景下，如何看待“訟師”和“訟棍”的區(qū)別，其實(shí)可以從“名”和“實(shí)”兩個(gè)層面加以分析。

從文字形式上看，“訟師”稱謂相對(duì)中性，以師為名，含有“教導(dǎo)”的權(quán)威意味。即便官方對(duì)訟師職業(yè)身份從未正式認(rèn)可，訟師最多算是處于灰色地帶的一種職業(yè)或行當(dāng)。“訟棍”則明顯屬于蔑稱，與“光棍”“棍徒”同類。訟師與訟棍之區(qū)別，從形式上看是語(yǔ)言表達(dá)的肯定（包括中性）或否定意涵，大概而言，只為當(dāng)事人提供訴訟咨詢、代為起草訴狀的，不出頭露面到公堂代理的，行為屬于“教導(dǎo)”助訟一類的，一般稱之為“訟師”。無(wú)可置疑的事實(shí)，在某些案件中一些訟師發(fā)揮了非常積極的作用，但如果經(jīng)常教唆當(dāng)事人打官司，和官府里的書(shū)役屬吏有勾結(jié)聯(lián)系，恐嚇當(dāng)事人騙取錢財(cái)，還有經(jīng)常頂替當(dāng)事人姓名甚至偽造姓名、親屬身份代為訴訟的，結(jié)果被官府杖責(zé)過(guò)還不悔改的，就是官府眼中的“刁徒”“訟棍”了。一個(gè)為百姓打官司提供助訟服務(wù)者，在官方的態(tài)度權(quán)衡間，其命運(yùn)就大不相同——被看作“訟師”的，可以訟謀生，甚至還可能贏得大聲名；被定為“訟棍”的，必然遭到官府嚴(yán)懲，甚至?xí)G掉性命。

從實(shí)質(zhì)上分析，區(qū)分“訟師”和“訟棍”往往受到官方話語(yǔ)的構(gòu)造與影響。究其原因，可歸于官方對(duì)訟師活動(dòng)的嚴(yán)格壓抑，也與訟師的社會(huì)地位密切相關(guān)。清王有孚認(rèn)為，訟師和訟棍應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，他曾在自己的筆記《一日偶談》中努力區(qū)分“訟師”與“訟棍”之不同。他認(rèn)為，凡是為了錢財(cái)去向訴訟當(dāng)事人挑撥是非、愚弄鄉(xiāng)民、恐嚇良善的，“乃訟棍耳，安得以師加之”“訟棍必當(dāng)懲、而訟師不必禁”。在王有孚看來(lái)，如果民間安分良民迫于無(wú)奈必須打官司，若僅依靠代書(shū)來(lái)撰寫訴狀，不是草草敷衍，就是言不達(dá)意，根本無(wú)法引起官府重視，更別提充分地說(shuō)理了，“庸碌代書(shū)”的詞訟文書(shū)往往讓官員看著就厭煩。如果有“智能之士”幫助，訴狀能夠突出重點(diǎn)、揭發(fā)罪犯，達(dá)到“驚心動(dòng)魄”的目的，有助于引起官員重視，使案件順利受理。訟師還可以教導(dǎo)當(dāng)事人在庭審時(shí)如何應(yīng)答，“理直氣壯，要言不繁”，可以讓“冤者得白，奸者坐誣”，王有孚認(rèn)為訟師不只無(wú)害，還有功于世。

翻閱《樊山政書(shū)》時(shí)發(fā)現(xiàn)，被官府追究法律責(zé)任的訟師，大多有被官府處理過(guò)的案底，幾乎沒(méi)有見(jiàn)到不論前由，僅僅因?yàn)樵A師出現(xiàn)替人助訟打官司的行為即施以嚴(yán)懲的。由此可見(jiàn)，對(duì)訟師的懲治多是以結(jié)果論，主審官往往會(huì)權(quán)衡訟師介訟破壞官方秩序的嚴(yán)重程度，訟師因?yàn)橹A行為頻繁而被官方嚴(yán)懲，這樣的情況可以理解為情節(jié)嚴(yán)重。之所以容忍訟師為民間提供法律服務(wù)，往往以不觸犯官府權(quán)威、不破壞司法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，以不鼓動(dòng)民情、不擾亂統(tǒng)治秩序?yàn)榉婪兜拙€。

總體而言，訟棍是個(gè)明顯的貶義詞，而訟師詞義基本上屬于中性的。訟師與訟棍的不同，更多是出于官方的角度，不超出官府容忍限度的訟師執(zhí)業(yè)行為，就不會(huì)被視為訟棍定罪。應(yīng)該說(shuō)，區(qū)別訟師與訟棍的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確，完全取決于傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)訟師的評(píng)價(jià)，與訟師打過(guò)交道的民眾，也會(huì)因?yàn)樵V訟立場(chǎng)不同，而對(duì)助訟者所持態(tài)度大相徑庭。官員們手握的自由裁量權(quán)，同樣加重了認(rèn)知的個(gè)人感情色彩。原本應(yīng)屬于法律角度的區(qū)分，實(shí)際上混淆在觀念判斷層面了。