二 研究現狀與發展趨勢

（一）研究現狀

近年來，在域外主要法治發達國家，如本書關注的德國、英國和美國，預防刑法都是學界的研究熱點之一，究其原因，主要是謙抑自守的責任刑法在面對現代社會的新型犯罪，如信息網絡犯罪時，價值取向正在明顯地轉向安全，國家在犯罪發生之前，在針對某個行為人特定犯罪的嫌疑具體化之前就已經開始介入，著眼于防范潛在的法益侵害風險，實現對社會的有效控制。學界研究的著眼點，是厘清刑法保護前置的限度以及它在多元社會控制機制中的功能邊界，為刑法的預防轉向構建正當基礎。

在德國，預防刑法主要體現在刑法處罰“嚴重危害國家暴力犯罪之預備行為”，以實現對恐怖主義犯罪等新型犯罪危險的前置控制。對于這樣的轉變，正如Ulrich Sieber教授在《全球風險社會與信息社會中的刑法》一書中所指出的，任何刑法性的干預必須以過往存在的、可歸責于行為人且有責實施的犯罪行為為前提。[3]換言之，已經發生的、不法且有責的犯罪行為，仍應是預防刑法視域下歸責的基礎。對于責任原則，基于積極一般預防的考量，德國學界有探討各種替代的方案，但并沒有能夠服眾的答案。在德國語境下，作為刑事政策的犯罪預防是多層次的社會控制機制，刑法只是其中的一種，預防刑法也需要堅持已發生的不法與責任兼具的底線。而適用刑法預防信息網絡犯罪，面臨的問題是行為的不法與責任都難以認定。德國選擇的路徑是以數據保護法為基礎，以保障公民源自憲法的信息自決權為核心，將法定主體對其專有數據的處分權作為獨立法益進行保護。德國數據保護基金會編著出版的《信息自決權的未來》（Zukunft der informationellen Selbstbestimmung）一書中對此進行了詳盡探討。

美國對預防刑法的探討主要是從“刑法泛化”的側面進行，代表著作有Douglas Husak教授的《過度犯罪化與刑法的界限》（Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law）一書，力圖構建新時代犯罪化的基本原則，明確刑法保護前置的界限。英國學界對預防刑法的探討比較全面而深入。以Andrew Ashworth教授為代表的一批英國著名刑法學者，對風險犯的處罰、預備行為實行化等問題，從刑事法、民法與行政法、憲法三個層面進行了深入和系統的探討，代表著作有Andrew Ashworth與Lucia Zedner合著的《預防性司法》（Preventive Justice）[4]，Henrique Carvalho 所著的《刑法中的預防轉向》（The Preventive Turn in Criminal Law）[5]以及Andrew Ashworth，Lucia Zedner與Patrick Tomlin合作編輯的《刑法的預防及其限制》（Prevention and the Limits of the Criminal Law）[6]等。由于英美均采用專門法規制信息網絡犯罪，信息網絡犯罪規制中刑法的預防轉向在英美刑法學界尚未受到系統性關注。

我國學界在刑罰目的和刑法機能的意義上分別探討刑法中的預防。而隨著風險社會理論在刑法學界受到密切的關注，在“風險刑法”理論的語境下，預防作為刑法機能受到了進一步關注，以“風險刑法”為題的博士學位論文有三本，分別是郝艷兵所著《風險刑法——以危險犯為中心展開》[7]、焦旭鵬所著《風險刑法的基本立場》[8]以及張晶所著《風險刑法：以預防機能為視角展開》。[9]還有一本專著，即勞東燕所著《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》。[10]以“風險刑法”為主題的文獻，中國知網的搜索結果顯示，2003年至2019年共有396篇。對于刑法預防機能的探討，都在“風險刑法”的語境下展開。勞東燕教授在其發表于《法學評論》2017年第6期的《風險社會與功能主義的刑法立法觀》一文中才開始以風險社會為背景，系統探討了風險社會中充分發揮刑法預防功能的必然性、法治風險及其控制機制。對預防刑法真正展開系統關注的，始于何榮功教授的論文《“預防性”反恐刑事立法思考》，發表于《中國法學》2016年第3期。該文首次明確提出了預防刑法的含義和規范表現，在刑事政策的層面對預防刑法進行了反思，但對預防刑法與傳統責任刑法在刑法教義學層面的碰撞，只進行了恐怖主義犯罪范疇內的批判與反思，不能普遍適用。何榮功教授在發表于《法學研究》2017年第4期的《預防刑法的擴張及其限度》一文中，對預防刑法的產生機理、規范表現、法治風險以及法治控制機制作了系統論述，對信息網絡犯罪的部分尚未進行系統而深入的探討。黎宏教授在發表于《法學評論》2018年第6期的《情境犯罪學與預防刑法觀》一文中，從情境犯罪學切入，提倡刑事立法、司法與刑法學研究應從“打擊犯罪”向“預防犯罪”傾斜，但對于規范層面的預防刑法并未進行體系論述，也未具體涉及信息網絡犯罪的刑事規制。可以說，我國學界對于預防刑法的研究整體仍處于起步階段。

隨著我國《刑修（九）》和《網絡安全法》的實施，信息網絡犯罪成為學界研究的熱點。根據中國知網的數據，僅2015年至2019年，以“網絡犯罪”為主題的文獻就有3974篇。我國學界對信息網絡犯罪的研究路徑可分為以下幾類：第一，對新增罪名進行教義學解析，主要有張明楷發表于《政治與法律》2016年第2期的《論幫助信息網絡犯罪活動罪》一文，皮勇發表于《中國社會科學》2018年第10期的《論新型網絡犯罪立法及其適用》一文等；第二，集中關注網絡服務提供者刑事責任的認定，主要有王華偉發表于《環球法律評論》2016年第4期的《網絡服務提供者的刑法責任比較研究》一文，敬力嘉發表于《政治與法律》2017年第1期的《論拒不履行網絡安全管理義務罪——以網絡中介服務者的刑事責任為中心展開》一文，以及孫禹發表于《政治與法律》2018年第11期的《論網絡服務提供者的合規規則——以德國〈網絡執行法〉為借鑒》一文等；第三，以刑法為本位，研究網絡化背景下傳統罪名的解釋適用，主要有于志剛、郭旨龍發表于《華東政法大學學報》2014年第3期的《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》一文，梁根林發表于《法學》2017年第2期的《傳統犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮》一文等；第四，堅持信息網絡犯罪規制中刑法的謙抑性，主要有劉艷紅發表于《法商研究》2016年第3期的《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》一文等；第五，完全否定信息網絡犯罪規制中刑法的謙抑性，倡導刑法理論應當順應現實社會需求，進行全面改造，全面放開對刑罰權的約束，以利于打擊信息網絡犯罪，主要有孫道萃發表于《現代法學》2017年第1期的《網絡刑法知識轉型與立法回應》一文等。對于信息網絡犯罪刑事規制的預防轉向及其限度，我國學界目前沒有予以系統關注。

（二）發展趨勢

就我國關于信息網絡犯罪的現有研究來看，具有以下展開進一步研究的空間：

第一，只在安全-自由、風險刑法-罪責刑法二元對立的視角下展開，信息網絡犯罪規制預防轉向的規范表現、理論基礎與限度沒有得到全面檢視；

第二，對信息網絡犯罪的應對是以刑法為本位，缺乏關注刑法功能邊界的問題意識；

第三，研究碎片化，沒有進行體系性的考察和理論基礎的構建，核心是歸責原則的構建；

第四，過于注重單一的安全維度，對信息網絡犯罪涉及的多主體、多維度利益關系缺乏應有的理論關注。

至此可以明確本書的問題意識：通過系統考察信息網絡犯罪規制的預防轉向及其限度，明確刑法介入信息網絡犯罪治理的功能限度，為刑法功能的充分發揮構建正當、有效的法理基礎。

（三）研究方法

1.文獻分析法

文獻分析法，是所有學科分析具體問題時所應當采用的最基本與最核心的方法，對于有著嚴謹教義學規范的刑法學來說當然也不例外。本書擬通過豐富的藏書與電子期刊資源，以及筆者在國外交流學習期間獲得的外文圖書與期刊資源，對與信息網絡犯罪以及預防刑法相關的文獻進行仔細的梳理和分析，明確本主題在國內外的研究現狀，厘清本書的寫作思路，對預防刑法的理論基礎與價值根基、網絡空間中信息網絡犯罪的概念、立法與現狀、信息網絡犯罪規制預防轉向的規范表現與限度以及我國刑法中相關罪名的解釋適用等問題，展開基于規范的系統研究。

2.歷史分析法

只有對具體問題在歷史沿革中的變更與發展過程進行完整的梳理考察，才能在對它的考察中獲取準確且符合實際的認知。信息網絡犯罪雖然是新型犯罪，但每一個社會發展階段都有相應的新型犯罪，圍繞犯罪預防，以及將刑法作為社會控制手段之一進行犯罪預防對刑法理論的基礎，具體而言，即不法與責任可能產生的沖擊所展開的研究與探討，在每一個社會發生重大轉變而產生新型犯罪的階段都曾進行。本書擬站在歷史沿革的高度考察預防刑法理論，從而明確刑法理論應對信息網絡犯罪所產生的預防轉向的表現、原因與限度，明確刑法參與信息網絡犯罪治理的功能限度。

3.比較分析法

比較分析法也是刑法學研究中一種非常重要的研究方法。比較分析不僅僅是指分析對同一類問題不同國家的法律規定，還應比較不同國家對該類問題作出該法律規定的具體前提，以此得出該法律規定是否以及多大程度上可以為研究主體所在國借鑒。信息網絡犯罪預防型立法在世界主要法治發達國家以不同形式存在。本書擬通過對我國與德國、英國、美國的相關立法進行比較研究，勾勒出我國信息網絡犯罪預防型立法及其教義學限度的基本框架。

4.樣本案例分析法

樣本案例分析法，是通過對與本書主題相關案例的剖析，建立和檢驗命題真偽。在文章的論證中，本書擬廣泛分析國內外的相關案例驗證觀點，使論證更加充分可信，同時使理論與實踐有效結合。

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[1] 參見中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第43次《中國互聯網發展狀況統計報告》，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201902/t20190228_70645.htm，訪問時間：2019年7月7日。

[2] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，p.132.

[3] 參見〔德〕烏爾里希·齊白《全球風險社會與信息社會中的刑法——二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社，2012，第198頁。

[4] Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015.

[5] Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017.

[6] Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Patrick Tomlin（eds.），Prevention and the Limits of Criminal Law，Oxford Unversity Press，2013.

[7] 郝艷兵：《風險刑法——以危險犯為中心展開》，中國政法大學出版社，2012。

[8] 焦旭鵬：《風險刑法的基本立場》，法律出版社，2014。

[9] 張晶：《風險刑法：以預防機能為視角展開》，中國法制出版社，2012。

[10] 勞東燕：《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社，2015。