導言

一 研究背景與意義

當今時代，信息通信技術（ICT）以驚人的速度對人類社會實現了前所未有的深度滲透，網絡空間的形成與發展是這一趨勢的最新體現。2019年中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京發布的第43次《中國互聯網發展狀況統計報告》顯示，截至 2018年12月，我國網民規模達8.29億人，互聯網普及率為59.6%。[1]正如國家互聯網信息辦公室發布的《國家網絡空間安全戰略》所指出的，網絡空間已成為信息傳播的新渠道、生產生活的新空間、經濟發展的新引擎和文化繁榮的新載體，以上功能的實現都依賴于網絡空間中信息跨越邊界的流動。

但網絡空間中信息的跨邊界流動，在促進經濟、文化、社會生產全面發展的同時，也催生了以下不容忽視的問題。第一，以互聯網為基礎的信息公用事業已逐漸成為社會的基本結構和象征，致使違法犯罪行為具備的法益侵害風險愈加嚴重，也就是規模化而難以預測。第二，互聯網的技術結構決定了難以實現對信息流動的中心化控制，導致權力主體難以實現對此過程中所產生的違法犯罪風險的有效控制。第三，信息流動跨邊界的特性，導致在此過程中產生的利益鏈條涉及的主體愈加多元和不確定，利益與價值沖突也愈加復雜，致使作為協調機制的法律規范無所適從。近年來我國與世界各國各類信息網絡違法犯罪的高發充分說明，既有法規范難以組織起對以上三個問題的有效回應。

面對這一現狀，世界各國的應對選擇各有不同。有的國家基于保障網絡空間活性為優先的考量，對刑法的介入持謹慎態度，積極探索法益類型化與網絡空間主體類型化，以此構建法秩序對此類風險有機、協調的反應機制，德國、美國和英國的立法均是如此。我國則相繼在《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）中增設信息網絡犯罪的新罪名，通過專門的《網絡安全法》，以及在《反恐怖主義法》等法律中增設專門條款，希望能夠通過增加規范供給實現對網絡空間的有效治理。基于上文所指出的網絡空間治理中現實存在的三個問題，學界有必要對相關立法的正當性以及司法適用的妥當路徑進行深入研究。

然而，在風險社會的話語體系下，我國刑法理論和實務界陷入了“網絡安全-公民自由”二元對立的單一視角中。以此為前提，支持相關立法者主張突破刑法謙抑性，積極發揮刑法的預防功能；批評相關立法者以為網絡安全減損公民自由的限度為方向，論證如何限制刑法積極的預防功能。這樣的爭議，實際源自自由法治國語境下的責任刑法，限制國家刑罰權恣意發動以保障個人自由，與國家動用刑罰權充分保障個人自由實現之社會條件，這兩個內在需求之間的原生矛盾。[2]在當代社會，刑法的謙抑性不是指在社會治理中盡量不動用刑法，而是指通過明確刑法適用的范圍，既充分發揮刑法在社會治理中的效能，也避免刑法完全喪失限制國家刑罰權恣意發動的應然品格，成為實現社會治理目標的純粹工具。在上文指出的三個問題中，被忽略的第三個問題是化解這一矛盾的關鍵所在：第一，網絡信息流動中所關涉法益具有多樣性、復雜性，法律規范包括刑法的保護機制，需要以法益為中心構建；第二，刑法的保護范圍應當在整體法秩序中進行考察，具體罪名的保護范圍應當置于整體的罪名體系中考察，不能孤立地探討。

《刑修（九）》創造性地提出了要“堅持創新刑事立法觀念，進一步發揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規范社會生活方面的引導和推動作用”，刑事立法指導思想的這一轉變已經體現出以問題解決為導向的積極立法觀，新罪的設立與學界的立場都體現了顯著的預防轉向。這樣的預防轉向，是刑法在對信息網絡犯罪的規制上，價值根基、政策導向、功能以及司法層面刑事歸責路徑的全面轉向，意義重大。因此，基于當下信息網絡犯罪的嚴峻現狀，以《刑修（九）》新增的具體罪名以及非刑法法律規范中的相關規定為依托，以預防刑法理論作為基礎，考察信息網絡犯罪規制預防轉向的規范表現，繼而通過與世界主要法治發達國家相關理論、立法與司法的比較研究，以及結合對非刑法規范在整體法秩序中的考量，明確這一預防轉向的限度，也就是明確刑法參與信息網絡犯罪治理的功能限度，就具有了非常重大的理論價值和實踐意義。