第二節(jié) 相關(guān)概念的厘清

一 刑事和解與刑事調(diào)解

（一）刑事調(diào)解概念

1.詞義

在刑事領(lǐng)域，刑事調(diào)解是一種解決犯罪人刑事責(zé)任的簡單程序。從詞義來說，調(diào)解是指在發(fā)生爭議或糾紛的雙方當(dāng)事人之間，由不同類型的第三人主持或主導(dǎo)，通過耐心細(xì)致的勸導(dǎo)及協(xié)商，在雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成一致協(xié)議，解決沖突與糾紛，通常也稱為第三人調(diào)解。英文“Mediation”一詞，是指“調(diào)解人作為中立的第三方，以私人和非正式的名義，協(xié)助爭議雙方達(dá)成和解的爭議解決程序，因為不具有國家權(quán)力的介入，故無強(qiáng)制力”。[22]因此，我們可以將調(diào)解定義為：它是指由中間方或稱為第三人居中說服、調(diào)停，促使雙方展開商談、協(xié)商，最終達(dá)成諒解或妥協(xié)的糾紛解決方式。因第三人的不同，調(diào)解有不同類型，如民間調(diào)解、行政調(diào)解和法院調(diào)解等，我們主要論證的是法院調(diào)解。

2.人民法院作為主體的調(diào)解

根據(jù)《刑事訴訟法》第206條的規(guī)定，“人民法院對自訴案件可以進(jìn)行調(diào)解”，即由法官以調(diào)解程序?qū)Π讣M(jìn)行處理。根據(jù)《刑事訴訟法》第204條的規(guī)定，“自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究的案件。”另外，刑事附帶民事訴訟案件也可進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解是法定程序，是人民法院作為調(diào)解主體行使國家賦予的審判權(quán)的過程。其特征如同法官審判案件一樣，依法定職權(quán)進(jìn)行，不僅僅行使國家的公權(quán)，同時也是代表國家履行義務(wù)，律師可以拒絕接受當(dāng)事人的委托代理案件，但法官不能拒絕審理，否則就是瀆職行為。調(diào)解的過程與結(jié)果既要保障公平正義，又要提高訴訟效率，以此方式結(jié)案，可以快速地處理輕微的刑事案件，且在以審判為中心的改革背景下，法官可以騰出更多的精力辦理大案、要案、復(fù)雜案件，防止冤假錯案的發(fā)生。從這個角度講，調(diào)解和刑事和解功能相似、作用等同。人民法院調(diào)解是在國家的司法模式之中進(jìn)行的，主要目的是提升司法效率，通過絕對縮短訴訟時間，及早實(shí)現(xiàn)公平正義。

（二）兩者的不同

刑事和解與調(diào)解的不同之處在于以下三方面。

1.適用的案件范圍不同

歸納起來，人民法院調(diào)解的案件僅限于自訴案件、被害人有證據(jù)證明自身合法權(quán)益受到侵害的輕微刑事案件和刑事附帶民事訴訟這三類，理論上還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大人民法院調(diào)解案件的范圍。刑事和解的范圍則不限于自訴案件，還包括《刑事訴訟法》第277條規(guī)定的案件范圍及在司法實(shí)踐中司法人員踐行的一些刑事和解案件，其范圍應(yīng)大于調(diào)解的案件，或者說罪行更重的一些案件也包括其中。

2.二者的側(cè)重點(diǎn)不同

刑事和解的實(shí)質(zhì)要件在于被告人與被害人的獨(dú)立意志在和解協(xié)議書中得以充分體現(xiàn)，他們通過自愿、平等、協(xié)商的方式，最終達(dá)成解決沖突與糾紛的意愿，并產(chǎn)生一定的法律效果，加害人的刑事責(zé)任得到減輕，被害人得到補(bǔ)償。刑事和解強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的自愿性，其他任何個人、任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體無權(quán)干涉，只可建議，私權(quán)利重于公權(quán)力；調(diào)解強(qiáng)調(diào)的是法院這一公權(quán)力機(jī)關(guān)的能動作用，更側(cè)重人民法院以積極的態(tài)度，促成雙方當(dāng)事人相互理解，平等協(xié)商，并最終達(dá)成諒解，法官調(diào)解后無須再審判，其突出的特點(diǎn)在于公權(quán)力的痕跡無處不在，僅是為了實(shí)現(xiàn)公正，通過效率全面體現(xiàn)出來。

3.兩者的明顯區(qū)別在于實(shí)體與程序的不同

目前英文“Victim-Offender Mediation”一般被譯為刑事和解，其意在于突出被害人與加害人通過雙方的協(xié)商會談或第三方調(diào)解而達(dá)成的和解狀態(tài)，而不僅僅是程序。刑事和解的譯法更能達(dá)意。可見，和解與調(diào)解區(qū)別的關(guān)鍵在于實(shí)體與程序，和解注重的是結(jié)果，調(diào)解注重的是過程；調(diào)解的過程中有第三方的參與，但過程本身并不反映結(jié)果，結(jié)果是和解的達(dá)成狀態(tài)。刑事調(diào)解就是對于發(fā)生的部分刑事案件，在人民法院審理階段，通過法官對被告人和被害人進(jìn)行的說服、調(diào)停等而使雙方最后和解的過程，其他訴訟階段沒有調(diào)解程序；而在刑事和解案件中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院中的偵查人員、檢察人員、法官只起主持人的作用，或者說是被動地行使中立權(quán)利，公權(quán)力被擱置一旁而不發(fā)揮作用，真正的主角是雙方當(dāng)事人。

（三）共同之處

調(diào)解更多地強(qiáng)調(diào)過程，和解通常更強(qiáng)調(diào)結(jié)果。大多數(shù)情況下，經(jīng)過法官的刑事調(diào)解，部分案件當(dāng)事人最后可以消除憤恨，達(dá)成刑事和解，沒有達(dá)成的再走刑事訴訟程序。刑事調(diào)解是途徑、方法、手段、步驟，最終結(jié)果是雙方和解，解決了行為人的刑事責(zé)任問題。正當(dāng)程序需要通過法定全套的刑事訴訟對犯罪人定罪、量刑、刑事附帶民事訴訟以實(shí)現(xiàn)賠償，調(diào)解無須這樣的步驟。目前，我國在刑事自訴領(lǐng)域存在刑事和解制度，雖然它在程序法中得以確認(rèn)，但其并不是調(diào)解，而是刑事和解。我國《刑事訴訟法》第172條規(guī)定，“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴”。這一規(guī)定雖然在程序上可以看作撤回自訴的根據(jù)，但其中的理由“自行和解”大多指程序外當(dāng)事人雙方私下的和解，可能里面也含有法官所做的調(diào)解工作，和解后實(shí)體問題已經(jīng)解決，不需要再走其他程序。另外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第199條規(guī)定“對于已經(jīng)審理的自訴案件，當(dāng)事人自行和解的，應(yīng)當(dāng)記錄在卷”。刑事自訴案件的起訴權(quán)掌握在被害人、其法定代理人或其近親屬手中，由他們行使。被害人屬于無行為能力人或者被害人死亡時，可由其法定代理人或近親屬代為行使，被害人也可以放棄自訴權(quán)，是否自訴，取決于他的意志，國家和他人不得干預(yù)。刑事自訴案件起訴到法院以后，依法有兩種途徑解決：一是雙方當(dāng)事人自行和解，法官不再干涉；二是由法院主持雙方調(diào)解，經(jīng)一次或多次商談后達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解是過程，和解是結(jié)果，這一司法解釋涵蓋了刑事調(diào)解與刑事和解。

二 刑事和解與恢復(fù)性司法

（一）恢復(fù)性司法的品性

1.含義

有學(xué)者認(rèn)為，“刑事和解是恢復(fù)性司法理念的實(shí)現(xiàn)途徑之一，是恢復(fù)性司法最直接、最清晰的表現(xiàn)，是對恢復(fù)性司法原則最生動的表達(dá)方式”。[23]

從字面上理解，恢復(fù)性司法的主詞是司法，即是一種程序，修飾性詞是恢復(fù)，意思是回到事發(fā)前狀態(tài)。它是舶來品，20世紀(jì)末從西方傳入我國，現(xiàn)在已上升為既是一種理念，也是一種程序。說它是一種理念，是因為其針對報應(yīng)理念而提倡恢復(fù)理念；說它強(qiáng)調(diào)過程，是因為其針對國家集權(quán)司法而提倡國家分權(quán)由加害人與被害人及第三方來行使權(quán)利，從而達(dá)成結(jié)果。在此，恢復(fù)性司法應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)刑事和解的程序?qū)用妫c刑事和解的實(shí)體層面共同完成對法定的已然犯罪的處理。恢復(fù)含義有二：一是指對象，針對被害人、加害人及其所在的社區(qū)和全社會恢復(fù)到犯罪以前的樣態(tài)；二是指內(nèi)容，包括物質(zhì)損害的恢復(fù)，如財產(chǎn)、健康及精神損害的恢復(fù)，如人類尊嚴(yán)、心理狀態(tài)、理性、人際關(guān)系、社區(qū)秩序、正義情感等。

2.西方國家恢復(fù)性司法的形式

當(dāng)代西方國家實(shí)施的恢復(fù)性司法程序表現(xiàn)形式主要有：“（1）參與方包括了加害人、受害人和社區(qū)，三方共同努力（必要時，司法機(jī)關(guān)也可以介入），以受害人和加害人的自愿為前提，通過對話來理清事實(shí)，相互傾聽，恢復(fù)關(guān)系，進(jìn)而恢復(fù)社區(qū)的安全。具體方式包括被害人—犯罪人會談（VOC）、家庭成員會議（family group conference）以及圓桌會議（circle）。（2）社區(qū)與被害人、加害人相互合作，通過補(bǔ)償（restitution）、社區(qū)服務(wù)（community service）來幫助加害人矯正，促進(jìn)加害人重建羞恥（reintegrate shaming），融入社區(qū)。”[24]

（二）三種司法模式

1.三種司法模式共存

解決犯罪問題必須經(jīng)過正當(dāng)程序，這已為現(xiàn)代法治國家所普遍認(rèn)可。從刑事程序?qū)用娑裕謴?fù)性司法與國家司法和協(xié)商性司法[25]共存。不同司法程序?qū)?yīng)不同的對犯罪的實(shí)體處置方式，有些發(fā)生重合，有些徹底相異即刑事民事化，具有代表性的是：與國家司法對應(yīng)的是刑罰，通過刑事訴訟程序解決被告人的刑事責(zé)任，主要以刑罰方式承擔(dān)，輔之以非刑罰制裁措施；協(xié)商性司法相對應(yīng)的主要是不起訴，以辯訴交易為代表；與恢復(fù)性司法相對應(yīng)的是刑事和解、非刑罰制裁措施、輕罪起訴并判處、輕刑等與該程序相對應(yīng)的實(shí)體處置。而目前在我國的司法實(shí)踐中，以國家司法即傳統(tǒng)的刑事訴訟為主，其間加入了協(xié)商性司法和恢復(fù)性司法，刑事和解的實(shí)體實(shí)現(xiàn)方式與這三種程序?qū)崿F(xiàn)方式相匹配，實(shí)現(xiàn)了實(shí)體與程序的對接。公訴案件的刑事和解，沒有純粹的恢復(fù)性司法模式，是將恢復(fù)性司法嵌入國家的刑事司法領(lǐng)域，從而形成了具有中國特色的另外一種三者并存的刑事司法模式。

下面筆者以一典型做法為例，說明刑事和解在實(shí)踐中的具體適用情況。早在2007年11月，“刑事和解與程序分流”的項目就在北京市朝陽區(qū)人民檢察院與中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院立項，兩家一起聯(lián)合展開研究，在朝陽區(qū)人民檢察院成立了刑事和解辦公室。刑事和解辦公室是相對獨(dú)立的刑事和解機(jī)構(gòu)，脫離了公訴部門，對于符合刑事和解條件的案件，專門審查把關(guān)和組織協(xié)商，從而避免了原直接承辦案件的檢察官扮演雙重角色的問題，即解決了追究犯罪與不以訴訟程序辦理案件的矛盾，同時統(tǒng)一了案件的辦理標(biāo)準(zhǔn)。此前，在試行這項制度時，刑事和解工作都是由案件承辦人自行負(fù)責(zé)，承辦人雖然很有積極性，可是角色本身的沖突會讓他無所適從，檢察官的立場是否能夠公正客觀？因為其代表國家行使追訴權(quán)的職責(zé)是追究犯罪，怎么能做犯罪嫌疑人這一方的工作而促成和解呢？而他在刑事和解工作中又得“息訴”去做被害人的工作，檢察官自我角色定位出現(xiàn)了沖突，其心理也會受到影響。另外，檢察院作為公權(quán)力機(jī)關(guān)出面主持調(diào)解，中國傳統(tǒng)的官本位思想導(dǎo)致當(dāng)事人雙方畏懼公權(quán)力而使得檢察官主持的和解對當(dāng)事人形成一種無形的壓力，失去更多的自由意志選擇。加害人與被害人雙方都擔(dān)心，如果不按照承辦人的要求辦就會產(chǎn)生不利的后果，該如何自我救濟(jì)？人民檢察院如何監(jiān)督有問題的和解協(xié)議？

隨后，北京市朝陽區(qū)人民檢察院出臺了《刑事和解暫行規(guī)定》，對于刑事和解案件的類型及詳細(xì)的工作流程都做出了明確的規(guī)定。“案件到了公訴部門后，辦案人員認(rèn)為符合刑事和解有關(guān)規(guī)定的案件，應(yīng)當(dāng)將其移交到刑事和解辦公室，由其專門工作人員審查，刑事和解辦公室經(jīng)審查認(rèn)為符合刑事和解標(biāo)準(zhǔn)的，才能決定啟動刑事和解程序；啟動和解程序后，由刑事和解辦公室積極促成被害人與被追訴人的協(xié)商，主持并指導(dǎo)雙方溝通各自意愿，簽訂諒解協(xié)議，并對諒解協(xié)議的內(nèi)容是否具有合法性進(jìn)行審查；當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議后，刑事和解辦公室對于可以作不起訴處理的，會在被追訴人履行相關(guān)義務(wù)后向公訴部門提出不起訴的處理建議。”[26]“我們曾經(jīng)對2003年至2007年4年來的和解案件進(jìn)行了回訪，其中97%的加害人贊同這一方式，被害人方則100%贊同和解。而在刑事和解結(jié)果的公正性方面，加害人與被害人的滿意率均達(dá)到了100%。”[27]

2.理論預(yù)測

從目前我國發(fā)展的階段預(yù)測，刑事和解在將來的適用中有可能更多地側(cè)重物質(zhì)賠償，而對于雙方情感、情緒及其他心理、精神的撫慰則稍嫌疏忽。這從實(shí)踐中許多人認(rèn)為的“花錢買刑”可窺其一斑。第一，人的需要是物質(zhì)第一、精神第二，人的生物性第一，社會性第二，只有滿足了被害人的基本物質(zhì)需求后才可考慮精神的復(fù)原。當(dāng)社會發(fā)展到高級階段后，人的境界才會有大幅度的提升。第二，由過去的國家司法模式對被害人權(quán)利的漠視，到恢復(fù)性司法模式下過分看重對被害人利益訴求的滿足，而又極端片面地忽視加害人的種種需求，刑事司法模式為改革和轉(zhuǎn)化難免矯枉過正。加害人在實(shí)施完犯罪行為后，其心理與情感也受到了傷害，典型的如交通肇事案件、過失致人重傷案件，甚至故意傷害案件等，加害人也需要傾訴、需要得到被害人的諒解，其心理才能平衡，其感情才可平復(fù)。否則，他也會一直受案件場景、結(jié)果等的折磨。第三，理論上，無論輕罪案件還是重罪案件，都能適用刑事和解。輕罪與重罪沒有本質(zhì)的不同，正如人的錯誤有大小，但都是錯誤一樣。和解與否與輕罪、重罪無關(guān)，只與加害人與被害人的態(tài)度有關(guān)，只要雙方同意和解，就可和解。第四，刑事和解更多地影響量刑。刑事和解影響定罪，在確定罪與非罪上有決定性的作用，在確定此罪還是彼罪方面沒有任何影響。而刑事和解對加害人量刑的意義更大些。在現(xiàn)有的刑事司法制度內(nèi)，刑事和解既可以影響定罪，也可以影響量刑，而且主要是影響量刑。

《刑事訴訟法》第277條、第278條、第279條規(guī)定了公訴案件的刑事和解，實(shí)現(xiàn)刑事和解的程序需要通過三種司法模式實(shí)現(xiàn)，就具體案件而言，或許一種，或許兩種，或許三種同時適用才可解決適用刑事和解的刑事案件。

三 刑事和解不是“私了”

（一）“私了”現(xiàn)狀

從終極的目的上看，刑事和解就是“私了”，只是在現(xiàn)代社會中，法律賦予了“私了”深刻的內(nèi)涵。在當(dāng)今的刑事司法模式下，不能純粹地“私了”，一部分案件還必須要進(jìn)入正式的國家司法程序才能解決，但在本質(zhì)上，刑事案件的解決，全部或部分地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，在這一點(diǎn)上兩者是相同的。

百姓對“私了”的理解，大致就是雙方私下解決本該“公了”的事情。“私了”不是一個法律術(shù)語，任何一部法律里都沒有“私了”這一概念，學(xué)理上對其歸納總結(jié)：“一般是指私人就爭議事項私下協(xié)商，不通過法定機(jī)構(gòu)和程序而自行息解紛爭。‘私了’側(cè)重與‘公了’相對……私了一詞在某種程度上還帶有本不可‘私了’之意，尤其在描繪刑事案件的私了時。”[28]本書所指的“私了”是加害人與被害人對刑事案件的“私了”。針對目前刑事案件的“私了”現(xiàn)象，在中國基層社會特別是鄉(xiāng)村社會中有大量“黑數(shù)”存在，調(diào)查表明，“我國目前鄉(xiāng)村社會中刑事案件‘私了’的比例占到鄉(xiāng)村社會犯罪總數(shù)的25%以上”[29]。在極其推崇公權(quán)力的時代，“私了”是不合法的，但在遠(yuǎn)離公權(quán)力中心的邊遠(yuǎn)農(nóng)村，“私了”仍是一部分人解決刑事糾紛的方式。

（二）兩者的差異

當(dāng)下的“私了”與刑事和解的差別在于“私了”主要由當(dāng)事人雙方私下完成，國家根本不會知道，國家代表機(jī)關(guān)不會介入“私了”；而公訴案件的刑事和解，主持的主體之一就是國家司法機(jī)關(guān)，有些案件經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的調(diào)解并最后確認(rèn)達(dá)成的協(xié)議是否有效。大多情況下的“私了”，最大的特征體現(xiàn)在程序與實(shí)體結(jié)果兩方面。在程序上，刑事案件由當(dāng)事人雙方規(guī)避國家干涉，私下商議，根本不碰觸國家法定訴訟程序，國家法律對其無用武之地。其“私了”的結(jié)果以信譽(yù)制約雙方，沒有經(jīng)過“官方”確認(rèn)，當(dāng)然不具有法律效力，它只對當(dāng)事人雙方有約束力，一方反悔，另一方無法通過正常途徑論證其糾紛解決結(jié)果的合法性。實(shí)踐中，大多數(shù)“私了”也以經(jīng)濟(jì)賠償為主要內(nèi)容，數(shù)額經(jīng)過雙方協(xié)議，或多或少，只要能滿足受害人的意愿即可，當(dāng)然，有些個別的“私了”會出現(xiàn)不正當(dāng)?shù)囊螅踔潦欠欠ǖ囊螅缒衬信c其朋友妻子發(fā)生性關(guān)系，朋友強(qiáng)烈要求與該男妻子發(fā)生關(guān)系，當(dāng)女方不同意時，雙方共同協(xié)商，最后女方忍辱屈從。第一階段是當(dāng)事人之間民事上的法律關(guān)系，第二階段是當(dāng)事人之間刑事上的法律關(guān)系，如果女方不報案，后一段既是對前一段民事法律關(guān)系的“私了”，也是刑事法律關(guān)系的結(jié)束，因為受害人沒能將案件訴諸司法機(jī)關(guān)。而公訴案件的刑事和解，是在進(jìn)入國家司法的刑事訴訟程序以后開始的，在公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院的主持下，經(jīng)過若干次的商談后達(dá)成和解，在和解協(xié)議上雖然沒有三機(jī)關(guān)的公章蓋印，但有公權(quán)力主持和解人的簽名，其法律上的效力成分不言而喻。在恢復(fù)性司法模式下，兩者沒有太大的差別，或許在內(nèi)容的法定性上，刑事和解勝于“私了”。當(dāng)然，刑事和解所蘊(yùn)含的價值理念、所存在的社會根基、權(quán)力分割的結(jié)果（詳見第三章“刑事和解的根據(jù)”）都是“私了”所不具有的。

刑事和解不是人類最好的制度，卻是至今較好的制度，過去諸多已被證明的失敗表明，人們的智慧還沒有發(fā)現(xiàn)甚至不能發(fā)現(xiàn)最好的選擇，可人性必須受到制約。因為，人類社會有了幾千年的歷史，外在的進(jìn)步有目共睹，如衛(wèi)星上天、納米技術(shù)、生物工程、民主法治等，可人性本身有多少進(jìn)化呢？2009～2010年發(fā)生的八起“滅門案”[30]從某種角度說明人性的不可更改性，而法律規(guī)定的死刑[31]除了證明人性具有報復(fù)本能外沒有任何意義。人只能在讓其做好人的氛圍中做好人，如果讓其處在做壞人的氛圍中，或許沒有多少人能把持住自己不做壞人。人性中善與惡的生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果，各自需要土壤、化肥、陽光、雨露。因此，提供善的環(huán)境，讓人更多地為善；避免惡的環(huán)境，讓人最大限度地不為惡。這或許是我們要做的，也是我們所能做的。