第三節 刑事和解與刑法基本原則

一 刑事和解與罪刑法定[32]

（一）罪刑法定

1.法律規定

罪刑法定的古羅馬文字表述翻譯過來是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這一理論延續至今，在全球范圍內，各國對罪刑法定的共識基本沒有超出這一范疇。我國刑法的例外之處表現在其前半段的規定，《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”法條的前半部分對罪與刑做了肯定性的規定，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成條件，有哪些刑種和刑罰幅度及其適用，各個罪的具體量刑幅度等。上述有關罪與刑的內容，都由刑法事先加以明文規定。

2.設置背景與主旨

早在1215年英國《大憲章》中就有關于罪刑法定思想法律化的規定。經過漫長的黑暗的中世紀，人類歷史來到啟蒙時代，理性漸漸被喚醒，針對封建刑法的等級、恣意、擅斷、殘酷而設置的罪刑法定原則相繼被各國所確定。同時，這一原則又是對國家權力的一種限制，面對國家的強大與被告人的弱小而避免妨礙公民個人權利的正當行使，要求對于法律沒有明文規定的行為不能入罪、不能懲罰。同時，在“法無明文禁止即可為”的基礎上，即便法律有明文規定，也不一定對嫌疑人定罪處刑，這里實際上暗含著罪刑法定原則可以出罪與出刑，因為時代變遷，在法律來不及修訂時也可依法不處罰犯罪人。而我國《刑法》對罪刑法定原則的規定與此有些出入，前半段直接否定了出罪與出刑，即只要符合犯罪的成立要件，就必須追究行為人的刑事責任，這與罪刑法定的原意不符，建議以后修改法條時將其刪除。

（二）沖突還是同一

1.問題

當下刑事和解與罪刑法定同時存在，如某縣發生的一起案例：2014年4月5日中午，犯罪嫌疑人謝某、謝某某因工程承包問題與王某、謝軍某發生爭執，當日15時許，雙方電話聯系后相約在北京市密云縣穆家峪鎮九松山副壩見面，見面后見此處人多又提議換個人少的地方，后王某開車在前，謝某某開車在后來到環湖上，雙方下車后犯罪嫌疑人謝某、謝某某二人手持砍刀分別與謝軍某、王某打架，致使雙方人員均不同程度受傷。經北京市密云縣公安局司法鑒定中心鑒定，謝軍某身體損傷程度屬于輕傷一級，為謝某所傷；王某身體損傷程度不構成輕傷，為謝某某所致；謝某、謝某某身體所受損傷程度均屬于輕微傷。對本案可能的處理結果：一是根據罪刑法定原則，謝某的行為構成故意傷害罪，對被告人應當定罪量刑；二是當事人雙方刑事和解，檢察機關經過審查后確認和解協議有效，根據《刑事訴訟法》第277條、第278條、第279條的規定，人民檢察院做出不起訴決定；三是雖然人民檢察院起訴到法院，但人民法院可以依法對被告人從寬處罰，即定罪不判刑。一個案件，可能有三種處理結果，那么，罪刑法定與刑事和解之間是否存在無法調和的矛盾[33]？如何看待兩者的關系？

2.觀點

學界已對這一問題進行了極富建設性的探討，但筆者認為，對此還需要進一步深入研究。[34]上面論證了刑事司法的三種模式，應當將刑事和解與罪刑法定歸于不同的法律框架內進行理解，因為不同的時代、不同的價值取向產生不同的制度，而制度與制度之間必須配套使用，才能相互取長補短。如果以罪刑法定衡量刑事和解或以刑事和解說明罪刑法定，必然產生邏輯上的矛盾。刑事和解與罪刑法定的共同點在于法定性、人權保障性與人道性等，這些共性讓它們在多元與法治、人性與人道之路上共同前行。但是，刑事和解的達成與罪刑法定的實現，所適用的程序有不同也有交叉，其前提是犯罪嫌疑人是否認罪，其次是制度的建立。與刑事和解相匹配的是恢復性司法程序，當下還得借助國家司法與協商性司法；與罪刑法定相對應的是國家司法程序，罪刑法定的實現不需要協商性司法與恢復性司法，如果說后兩者的框架內也有罪刑法定的話，那一定是對傳統罪刑法定的發展。但從表面看，刑事和解與罪刑法定不在同一層面上，實現罪刑法定要通過國家刑事司法，實現刑事和解主要通過恢復性司法，兩者的關系只有通過它們所屬的法律框架進行分析，它們之間的“矛盾”是以罪刑法定的價值理念來理解、衡量刑事和解所造成。

（三）厘清刑事和解與罪刑法定的關系

1.罪刑法定的主導地位

罪刑法定自從被刑事立法確定以來，一直處于決定性的、不可動搖的地位。絕大多數刑事案件一旦發生，在程序上，犯罪嫌疑人就必然依法走完立案、偵查、起訴、審判、執行等整個過程，另有部分刑事案件雙方當事人選擇了刑事和解，死刑案件現在只在“賠償減刑”的范疇，尚未列入正式的刑事和解范圍。多數質疑者都會提出，根據現行法律規定，適用刑事和解與罪刑法定原則背道而馳，因為沒有按照法定的罪與刑認定犯罪事實、犯罪性質并處罰犯罪人，卻以刑事和解了事。筆者認為，即便在現有的法律框架內，一些學者也只關注了出罪的情況，即“法無明文不為罪”暗含法有明定不一定定罪，但是否可以出刑卻被許多人忽視。罪刑法定的本意包含著既可以出罪也可以出刑的制度設計，理論上，罪刑法定不僅僅為出罪設計了出口，同時也為出刑設計了一扇門窗，邏輯上在現有法律框架內可以賠償減刑，而賠償減刑又是刑事和解的延伸。當然，刑事和解可以在罪刑法定范圍內適用，但罪刑法定的主導地位不會被撼動。

2.刑事和解的主導地位

之所以說刑事和解不是“花錢買刑”，是因為適用它必須具備相應的條件。這一制度不以被害人為唯一或中心，被害人只是一方當事人，他在選擇和解的過程中，意志獨立自由，不受干預或強迫。對于犯罪人而言，花錢并不能擺平其犯罪行為所帶來的惡果，他首先要做的是必須真誠悔罪，然后賠禮道歉，然后賠償損失。雙方經過一次或多次的溝通與對話，最后有可能達成和解。刑事和解的實體實現內容很多，經濟賠償或受害補償是主要方式，它最接地氣，讓被害人得到最直接的利益，但不是唯一，賠禮道歉也能給被害人及其家屬帶來安慰。實現公訴案件的刑事和解與實現罪刑法定的程序不同，前者的適用是將恢復性司法融入國家司法之中，后者只需單獨適用國家司法。與刑事和解相對應的司法程序主要為恢復性司法，但公訴案件還不能單獨適用恢復性司法。

刑事和解又可以分為公訴案件的刑事和解與單獨適用的刑事和解，前者必須介入國家司法或協商性司法，后者實現的途徑有：一是案發后，加害人與被害人雙方以自己的方式自行和解，如同“私了”一樣，外人不知情不介入，與國家公權力的行使沒有任何關系；二是僅通過中立的第三方從中斡旋說服調解，如社區、學校、工會、共青團、報社、協會等單位，國家公權力也沒有任何的介入，第三方行使的是法律賦予的權利。如果在單純的國家傳統司法模式的范疇內解決犯罪人的刑事責任，必須堅持罪刑法定，近代以來一直如此，這一刑法基本原則貫穿于刑法始終；而如果在恢復性司法模式下刑事和解，則不涉及罪刑法定，因為它已超越罪刑法定，而無須再以它來構建或套用。刑事和解取決于雙方當事人的需求，主要是犯罪人與被害人雙方的相互意愿，因人而異，其與刑法關于罪刑的規定沒有太大的關系，只與當事人的主觀意志有關。罪刑法定是法律預設，刑事和解只在法定意義上與其相同。

3.兩者交叉適用

刑事和解是一種非常理想的解決犯罪問題的方法，這一論斷還在不斷地被實踐所驗證。在具體適用中，或許有走形或跑偏的情況，但這不能代表刑事和解制度本身。就目前情況下，刑事和解面臨著許多問題，因而還不能以它為主導，只能作為一種解決犯罪問題的補充，交叉在罪刑法定中適用。當加害人與被害人雙方無法達到一致時，即當恢復性司法失敗，需要強制性國家司法做出反應時，公共權力應當實施強制性的國家司法以最終解決犯罪問題，此時國家司法已演變成國家的義務，而不僅僅是國家的權力。刑事和解與國家司法兩者完全可以在一個刑事司法體系中共生共存，互相彌補。在國家司法過程中，理論上在公權力介入的每一個階段都可以進行刑事和解，即在立案、偵查、起訴、審判、執行的任何一個訴訟階段，《刑事訴訟法》均規定了偵查、起訴、審判階段偵查員、檢察官及法官都可首先進行調解，爭取最后達成加害方與被害方的刑事和解。刑事和解的結果影響法官對犯罪人的定罪與量刑，目前這一制度在德國及其他西方國家已有很好的適用。

實踐中刑事和解被扭曲地適用主要源于以下幾個方面。一是源于公權力的威嚴以及百姓對公權力的崇拜與畏懼心理。當代表國家的檢察官與法官處于被動評價考核的地位，其易于出于某種目的或動機如及時結案、完成指標等而將所謂的國家意志強加給當事人的一方或雙方，后者違心同意和解建議，個人的自由意志被剝奪。這種公權力起主導作用，當事人處于被動地位的制度設計，不符合刑事和解的本意。二是來自被害人的誤區。被害人對被告人漫天要價遠遠超出其能力所及，甚至還有其他苛求。這種情況下，即便形式上達成了刑事和解，被告人滿足了被害人的要求，本質上也不符合刑事和解的真意，因為被害人對被告人沒有內心深處的原諒。三是源于被告人急于擺脫困境的想法。被告人為了擺脫監獄生活的命運，避免身陷其中而若干年失去自由，希望通過刑事和解的方法直接達到自由的目的。無論怎樣，監獄不是自由的人們所向往的地方，大多數人的想法是能不去則盡可能不去。四是來自社會的壓力。司法機關本來可以適用刑事和解但不適用，其中一個理由就是社會上的質疑，由于人們對刑事和解存有誤區，一旦司法機關適用，就有“花錢買刑”、“司法人員受賄”之嫌，司法機關出于省心省力不惹事的心態，較少地適用刑事和解。

4.罪刑法定具有限制國家權力的終極性

國家如此強大，怎能保障其不侵犯每一個弱小公民的合法權益？世界各國的警察打人事件頻頻見于報端，國家代表機關經常對其公權力擴張性地使用，這一現象在法治國家、在嚴格法律規定的情況下依然不斷發生?？梢姽珯嗔﹄y以被控制的本性經?；餍袨椋圆涣粢?，立刻暴露其猙獰的本來面目。國家代表機關的工作人員行使公權力，但必須限制其對國家權力的恣意與濫用，罪刑法定的終極性意義即在于此，其硬幣的另一面是保障公民個人權利不受強大的公權力的侵犯與踐踏。全球范圍內絕大多數國家均規定了罪刑法定原則，這不僅僅保護了犯罪嫌疑人和被告人的合法權益，其帶來的益處是保障國家中每一位公民的權益不受侵害。不可能所有的公民都成為罪犯，即使沒有法律，也有人不會去犯罪，但有可能發生的是：守法公民也有成為犯罪嫌疑人或被告人的潛在危險，罪刑法定保護的是社會中的這部分人甚至可擴大到社會中的每一個人，它對立法與司法的限制其實就是對國家權力的恒久牽制。

如果罪刑法定能夠永遠限制國家權力的濫用，并最大限度地保護每一位公民的合法權益，那刑事和解為什么還會出現并有不斷擴大適用的趨勢？從犯罪是對國家秩序的侵犯到犯罪更多地是對個人、社區及全社會的侵犯這一犯罪觀的改變，使得解決犯罪問題的主體、方式、手段等不斷發生變化，從過去被害人毫無訴訟地位到被害人在解決犯罪的主體中占有一席之地，其主動性和積極性必須被積極調動并予以充分肯定。從報應正義到恢復正義，這是人類自身感情與理性博弈的結果，也是挑戰自我的結果與選擇。法律就是提供機會，讓諸多可能性變為現實，讓每一個人都有找好工作、上好大學的權利，至于是否能找到好工作，上北大、清華那樣的頂級高校，則又取決于多種因素，如個人智商、努力程度、地域差異等等。正如游戲規則一樣，即使有些規則不公平，也需共同討論修改，但當下必須依此進行，否則，游戲無法進行下去。

二 刑事和解與罪責刑相適應原則

罪責刑相適應源于罪刑法定，兩者都是資產階級革命初期反封建確立的刑法基本原則。該原則在立法上完美地詮釋了報應刑思想，其基本含義為：重罪重刑、輕罪輕刑、罪刑相稱、罰當其罪。它是適應人們樸素的公平、公正意識的一種近代法律思想在刑法中的體現，闡述了罪與刑的基本關系，罪是因、刑是果，目的是實現一般預防及特殊預防。隨著時代的發展，刑事法學走過刑事古典學派、刑事人類學派、刑事社會學派及刑事人道學派，[35]罪責刑相適應也被不斷地賦予新的內容，刑事和解也部分地體現了罪責刑相適應原則。

罪責刑相適應原則的具體要求體現在三個方面。一是立法上的罪與刑對等，這在極端的情況下做不到，比如死刑的不可分割性，故意殺一人手段殘忍、后果嚴重是死刑，故意殺十人、一百人也是死刑，執行方式的人道化要求摒棄黑暗的中世紀所采取的慘不忍睹的行刑方式，因此在立法上只能部分地實現罪責刑相適應原則，而不可能全部實現。事實上不存在絕對的罪與刑相當，雖然有時需要清晰地列舉出各種對應性，如制訂犯罪的社會危害程度的宏觀預測和遏制手段的總體規劃，但不存在客觀上的絕對對應。合理、合目的、合手段的刑罰體系、刑罰幅度及個罪的法定刑都是相對的，在此有一區間，供上下浮動，刑罰的尺度必須綜合考慮客觀行為的危害性與主觀惡性相結合后的整體社會危害程度，以及犯罪主體的人身危險性即再次犯罪的可能性，刑罰既要與已然的犯罪性質、犯罪情節相適應，還要與未然的犯罪人的人身危險性相適應。二是只有在司法上堅持罪責刑相適應原則，這一原則才能真正實現。量刑比定罪對于犯罪嫌疑人而言更為重要，當罪被法官明確后，刑的多少直接影響公正執法，法定刑的幅度可以成為法官自由裁量的依據，從而出現同罪不同刑的情況。因此司法應以最高人民法院的量刑指南為依據，實現司法上的刑與罪的均衡協調。三是在行刑方面實現罪責刑相適應原則，這是刑事人類學派及社會學派對古典學派的重大發展。這要求動態地考察犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，而不是靜態地一成不變，在行刑過程中，應合理地運用減刑、假釋等制度，使得犯罪人被矯正后的人身危險性與最后的執行刑相適應。

刑事古典學派的罪責刑相適應原則已受到挑戰，刑事人類學派、社會學派的理論出現后，刑罰執行制度一直在改革，如當下各國刑法典中大多都有緩刑、減刑、假釋等制度，更有刑罰個別化及法官自由裁量權的規定。我國《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”對這一立法規定的最典型詮釋是許霆案[36]，一審宣判判處許霆無期徒刑，輿論嘩然，當事人上訴，上級法院發回重審后，改判5年有期徒刑。為什么會有差距如此巨大的結果，一者在于案件事實，二者在于法律適用，本法條也起了至關重要的作用。這是刑事人類學派及社會學派對罪責刑相適應原則的發展，即不僅僅看行為人客觀上造成的危害結果，更要考察行為人的主觀惡性，許霆案事出有因，其中銀行方面的過錯相對明顯，從而減輕了行為人的主觀過錯，因此，二審處罰上與一審相距甚遠。

基于人道主義的刑事和解比基于實證哲學的人類學派及社會學派對罪責刑相適應的推動作用更大，甚至有些“反叛”。因為其前提就是行為人認罪，這與傳統經過正當程序確定行為人的行為構成犯罪不同，前提發生了改變。即使繼續適用正當程序處罰行為人，其主觀惡性及人身危險性更小，更需要從輕甚至減輕處罰，如果所犯罪行較輕，完全可以免除處罰。其“反叛”之處在于如果被害人完全諒解了加害人，有時甚至相同案件會有不同結果，即雙方沒有和解，被告人也許會承擔相應刑罰的刑事責任，但如果雙方和解，加害人只需要賠禮道歉、賠償一定的損失而不需要受到刑罰制裁。這種“反叛”跳出了傳統罪刑結構及訴訟程序，以另一種模式來解決犯罪問題。如果還以傳統方式衡量，則一定會得出兩種處理結果相矛盾的結論，以新思維、新方法處理犯罪問題，是人類的更大進步。

罪責刑相適應原則一是解決了在早期刑事和解萌芽階段適用刑事和解的理論根據問題，即雖然加害人造成了客觀危害，但其主觀惡性及人身危險性尚輕，事后賠償并得到被害人諒解是酌定處罰情節之一，因此，可以光明正大地適用。二是在真正實現刑事和解后，罪與刑不符合傳統刑事古典學派當初的理論，但這種反叛是一種歷史的選擇，而且是必然的選擇。刑事和解將罪責刑相適應原則提升到一個前所未有的高度，由于被害人等的介入因素，對于有些刑事案件而言，罪與刑可以不對應，而是使賠償損失或經濟補償等民事化的責任與犯罪相對應，這種突破符合出罪與出刑的基本原理。

三 刑事和解與刑法面前人人平等原則

仍然有部分人將刑事古典學派對法律面前人人平等的理解，套用在刑事和解中，這種套用當然會得出人人不平等的結論。比如，相類似的案件可能由于加害人的經濟狀況不同做出差距極大的經濟賠償，甚至有的賠償有的不賠償，或者由于被害人的精神境界或經濟狀況不同而對加害人的要求也不同，同案不同結局，人們自然會據此得出法律面前人人不平等的結論。

刑事和解的刑事案件涉及兩種人，一是加害人，另一是被害人。刑法面前人人平等，不僅僅指加害人，也應當包括被害人在刑法、刑事訴訟法面前人人平等。當下刑法面前人人平等的理念不同于刑事古典主義時期的原因在于，法律規定的內容發生了變化，法律賦予了加害人與被害人選擇權，在這種選擇權面前，人人享有平等的權利。法律為什么賦予加害人與被害人選擇權呢？因為公民本來就有各自的刑罰權，當依社會契約論被國家收走并行使一段時間后，在適當的時候，國家認為應當將部分刑罰權交還給公民，這時加害人及被害人就有充分的選擇權了，是否選擇行使，完全是公民個人的事情。即便相似案件的加害人，一個行使，一個不行使，即一個刑事和解，另一個被判服刑，表面上看，刑法面前沒有平等，但其背后恰恰是法律規定的平等，他們不同的選擇結果說明了表象背后的實質——充分行使了法律賦予的選擇權。如果貧富不均導致他們做出不同的選擇，那也不是刑事法律的錯，而是各種制度沒有配備到位的結果，如可以設置刑事和解基金，讓沒有賠償能力的人也有機會有可能選擇刑事和解。

自近代發展起來的基于平等的人權觀包含兩個方面。一是自然權利觀，它是從人性出發，把人權看成每個人針對所有其他人而擁有的普遍道德權利。它源于天賦人權，是啟蒙思想在政治法律制度中的體現。二是政治性人權觀，其主要針對在國際實踐中的政治功能而言，把人權看成第二次世界大戰結束以來，人們針對主權國家而擁有的新的權利。這種人權觀最早由羅爾斯在1999年出版的《萬民法》一書中提出，繼而為查爾斯·貝茨和約瑟夫·拉茲等人所發展，從而有力地挑戰了一直處于主導地位的自然權利觀。自然權利觀與政治性人權觀二者之間并非完全的替代與被替代關系，而是具有很強的互補性，并且較為全面地說明了人權的屬性。更可取的人權理論應是在結合二者優勢的基礎之上的綜合性人權理論，這種人權觀把人權理解為生活在現代性條件下的每個人，依據人的尊嚴而針對國家所擁有的普遍權利；反過來理解，這種權利既不可被他人侵犯，也不可被國家剝奪，同時國家有義務保障這些權利的實現。

當生而平等的人權觀包含這兩個層面的含義時，只需要國家提供給個人選擇的自由，正如國家不能讓每個人都有同樣的生活態度、生活質量及生活水平一樣，平等是機會的平等而不是結果的一樣。任何國家、任何個人都不可能做到每個人都有同樣的財富、同樣的學歷、同樣的背景，但每個人都有獲取更多財富、知識、能力的機會。表面看，刑事和解顛覆了古典學派的法律面前人人平等的理念，其實未必。關鍵是如何理解平等理念，平等是每個人在國家保護下的均等機會，人權不僅僅是自然權利，還是國家法律賦予的權利，任何個人、機關、團體甚至國家都不可剝奪這樣的機會。

我們在適用刑事和解時，應當在具體操作上下功夫，避免出現“花錢買刑”現象。有些地方司法機關在辦理刑事和解案件時，在程序上對和解現場同步錄音錄像，將和解現場的情況公正、合法地記錄下來，為以后出現異議做好充分的準備，爭議時可還原和解現場，通過影像資料重現辦案過程，就像電視節目中的搶答題，當無法確定誰先誰后時，回放可以輕松地做出判斷。有時也可讓媒體記者、專家學者、社會各界監督，從而保障第三者的司法參與權和監督權。有些地方司法機關專門請律師、人民調解員參與刑事和解，對公安機關、人民檢察院、人民法院的執法起到了約束作用。還有的地方利用高科技的成果，開發刑事和解辦案軟件系統，網上辦案、接受監督，和解后報備接受抽檢，重點案件檢察機關要派人旁聽，現場監督，從制度上杜絕人們擔心的“花錢買刑”現象的發生，真正體現出這一制度的平等含義?？偟膩碚f，在刑事和解之內，可以全方位地體現立法與司法、實體與程序的平等。