第一章 導論

第一節 刑事和解的意蘊

一 刑事和解的定義

（一）詞義

從字面的意思來看，“刑事”是與犯罪有關的事，是廣義上的犯罪，因為它不僅僅是刑法上規定的犯罪，還包括犯罪學意義上的犯罪及刑事政策學意義上的犯罪。[1]“和”的含義從古至今一直有爭議，孔子論“和”的名言是：君子和而不同，小人同而不和。[2]荀子論和的名言是：和則一，一則多力，多力則強，強則勝物。[3]由此可見，“和”是褒義詞，“和”與“同”的區別在于：和是差異同一，即有差異事物的綜合；同則是自我同一（或單純肯定），即事物的簡單重復或相加。由此觀之，“和”是在不同的基礎上達成一致。解，字典里有8種含義[4]，其中的“把系著的東西解開”、“和解”、“消除”在此比較貼切，當然本書中其主要是指解決犯罪問題。“和”字背后有著深刻的思想內涵。[5]刑事和解合在一起被立法使用，既具有單一使用時的各種含義，也具有了規范上的意義。

刑事和解的英文表述為Victim-offender Reconciliation，簡稱VOR，是指被害人與加害人之間的和解。英語國家如美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等，都在不同程度地實施刑事和解。它們的做法主要是在第三方的見證下讓加害人與被害人平等、平靜地坐在一起，直接會談、協商，解決已經發生的刑事糾紛或沖突，恢復人際關系，重回社會。在其他發達國家，也有類似做法。

（二）概念

概括起來，刑事和解是一種新的解決已然犯罪的方法，它集實體實現與程序實現于一身，超越了傳統的《刑法》及《刑事訴訟法》，但在現有的刑事司法模式范疇內，它無法超脫并傲然獨立，其與傳統訴訟黏連在一起，即便打斷骨頭還連著筋。刑事法學界研究的方向不同，既有對程序的探討也有對實體的挖掘，而對刑事和解的探究主要是在程序方面進行的。[6]現在比較權威的刑事和解的概念是“一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度”[7]；也有部分學者在實體方面展開研究。[8]筆者經過梳理、研析后認為，從專業的角度而言，刑事和解有兩個層面：一是它的實體實現性，即一種解決已然犯罪的結果；二是它的程序實現性，即刑事和解實現的過程，目前可通過三種司法方式——國家司法、協商性司法和恢復性司法實現。[9]“刑事和解是指刑事案件中的加害人與被害人之間或通過第三方主持，雙方達成諒解，以賠償等方式，平等地、全部或部分圓滿地解決已然犯罪的程序及實體方法。”[10]

公訴案件的刑事和解是在刑事訴訟過程中實現的，它離不開國家司法模式，是恢復性司法向國家司法的滲透，以期在法定的正當程序范疇內實現和解。

（三）立法規定

在《刑事訴訟法》正式規定刑事和解之前，全國各地的司法機關，大致從2005年開始，基本都在試點賠償減刑，其實這就是刑事和解制度的前奏，許多學者也對此展開了深入的研究，結果見仁見智，肯定與否定并存。其中的質疑之一就是認為刑事和解制度有違罪刑法定、罪責刑相適應、法律面前人人平等的刑法基本原則及違背無罪推定原則等程序性原則。[11]其實，早在20世紀末，類似的刑事和解制度已經在全國各地被各級公安司法機關及社會第三方試點、推廣，其時到處充斥著不同的聲音，贊揚、爭議與質疑不絕于耳。最為典型的就是“花錢買刑”論，至今仍有許多人如此認為，“有錢就能解決犯罪問題”。經過近20年的司法實踐、理論探索后，2012年《刑事訴訟法》規定了公訴案件的刑事和解制度，即第277條、第278條以及第279條，2018年新的《刑事訴訟法》第288條、第289條、第290條沿用了上述規定，沒做任何修改。這三條基本構建了我國的當事人和解的公訴案件訴訟程序，但沒有對刑事和解的概念做出規定。至今，中華人民共和國刑法也沒有任何關于刑事和解法律后果的專門規定，目前這個空缺只能通過其中的相關規定如刑事責任承擔方式（第37條）、量刑規定（第61條、第63條）等與《刑事訴訟法》的刑事和解程序相對接適用來彌補，以使實體與程序對應起來。

（四）刑事和解的內容

“人的需要有兩種：一種是作為有生命的生物所固有的需要；一種是作為有理智的生物所特有的需要。”[12]所有生物的存活需要有基本的物質保障，人作為理智的生物還需要尊嚴、尊重等，刑事和解的內容從物質到精神都滿足了當事人的需求。

物質層面上的賠償損失或經濟補償在當下是刑事和解主要的、基本的內容之一，但它不是刑事和解的唯一內容和方式。理論上和司法實踐中還有定時定點的到被害人家中進行勞動服務，徹底履行贍養義務直到為老年被害人送終，履行撫養義務直到未成年人達到法定年齡可以獨立生活等。還有眾多的公益勞動，其內容很多，如去敬老院或臨終關懷醫院等地做義工，服侍或陪伴老人度過一段快樂時光，在某一路段打掃路面、撿拾垃圾或者維持秩序，在公交站及地鐵站做義務引導員等，各大專院校的大學生可以做義務管理或打掃校園衛生等。

國外的社區服務也可為我們所借鑒，比如美化、凈化社區環境及周邊地區的各種公共勞動計劃，包括公園、部分街道和人行道的打掃、清理，公共場所、電線桿、墻壁等的亂涂亂抹污染的清除等。政府或社區向被害人提供發表意見的機會，了解他們能夠提供什么種類的社區服務，在什么條件下可以實現相關的社區服務。

精神層面的過程訴說、賠禮道歉、真誠諒解也是刑事和解的內容。只不過其經常被忽視，畢竟物質第一，精神第二，物質可衡量，精神深不可測。但作為人，解開心結勝于經濟賠償。在經濟高度發達的國家，刑事和解的精神層面內容更加突出。但是，“人類在很大程度上是被利益所支配的，并且甚至當他們把關切擴展到自身以外時，也不會擴展得很遠”。[13]雖然強調精神世界的偉大與崇高，但現實物質生活畢竟是第一需要，不能強求被害人超凡脫俗。

二 刑事和解的價值

（一）“恢復正義”替代了“報應正義”

1.報應正義

正義是人們的永恒追求，關鍵是正義的內容在不斷發生變化。犯罪事實發生后，人們在追求正義的實現時，走過了從報復到報應的過程：以傳統刑罰制裁犯罪人，以滿足人們實現正義的需求，報應刑論者主張的核心內容就是報應，血牙相還；后來發展到教育刑，即對犯罪人適用刑罰不是為了懲罰犯罪人，而是為了教育和矯正，從而使他們不再犯罪。但教育刑中也含著報應的成分，因為正義的內容并沒有發生改變，報應依然可以滿足人們對實現正義的期盼，認為這樣可以免得使教育刑走偏，因太注重功利而失去報應公正的內涵。其根據在于，第一，傳統犯罪觀的沿襲，即社會上多數人的犯罪觀是：犯罪是對國家秩序及社會秩序的侵犯，雖然個人深受其害，但與國家秩序和社會秩序所受到的侵犯相比，其應退居其次。根據現行刑事法律的規定，應由國家主導刑罰權。第二，國家及其代表機關公安機關、人民檢察院、人民法院通過正當程序，根據《刑法》及《刑事訴訟法》的罪刑法定、無罪推定等原則及具體規定依法對犯罪人定罪量刑后，依宣告刑的種類交付執行機關執行被判處的刑罰，如由監獄或其他勞動改造場所執行有期徒刑或無期徒刑，實現報應正義。第三，只有國家及其代表機關才有權力追究犯罪人的刑事法律責任，即國家司法權歸屬的特定性決定了被告人、被害人及社會上的第三方只在法定范圍內享有一定的權利，但不能染指案件的處理結果，公權力與私權利界限分明。刑事訴訟的本質與最應當受到關注的被害人無關，它解決的是國家與被告人之間的刑事糾紛，當刑事案件發生后，刑事法律關系發生在國家與犯罪人之間，刑事訴訟就是國家代表機關確定被追訴人是否有罪、罪行輕重以及如何量刑的過程。

一直被多數人認為天經地義的報應正義在一個個具體案件中實現了，犯罪人受到懲罰后，無論是特殊預防還是一般預防都沒有達到人們期盼的效果，雖然無實證研究的科學數據證明，但從犯罪率的一路飆升來看，犯罪并沒有減少。人們開始質疑，懲罰作為一種承擔責任的方式，它的正當性何在？誰有權力懲罰？懲罰的對象是誰？懲罰的邊界在哪里？答案一直在尋找中。

在刑事領域，因犯罪而受到懲罰是一種因果關系，這一因果鏈條在邏輯上是成立的，但因果的對應也有可能發生改變。另外，司法實踐中也可能出現問題，司法人員在認定誰是犯罪者時有可能將無辜者當作犯罪人，或者有人專門想做或無奈去做替罪羊，這也無法避免。既然在懲罰的適用對象上會有錯誤，那么，在懲罰的設置上就需要留有余地，比如，實體法上規定的死刑越來越少，這也許即是原因之一。我國《刑法修正案（八）》取消了13個死刑罪名，《刑法修正案（九）》取消了9個死刑罪名（走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執行軍事職務罪，戰時造謠惑眾罪），這在我國的立法史上又是一個巨大進步。同時，《刑法修正案（九）》還進一步提高了對死緩罪犯執行死刑的門檻，完全依照我國寬嚴相濟的刑事政策，當寬則寬，當嚴則嚴。減少死刑要根據社會發展階段、犯罪情況的變化和當時的社會環境狀況來決定，嚴格控制死刑、逐步減少死刑是中國刑法的方向。究竟死刑與什么犯罪相對應才是報應正義，一直是一個有爭議的問題。

2.恢復正義

與報應正義理論相對應，恢復正義理論認為：（1）犯罪對象直接作用于誰就是對誰的侵犯，加害人殺了張三就是侵犯了張三的權益，加害人盜竊了李四的財產就是對李四的侵犯，犯罪不僅僅侵犯國家、社會的利益，是對刑事法律規范的違反，更是對直接或間接被害人及所在社區的傷害；（2）侵犯了誰，誰就可以通過刑事司法程序最大限度地救助自己，從而恢復和彌補因犯罪行為所造成的傷害；（3）以商談方式解決犯罪問題，反對國家獨占司法權，國家應分出部分權力給被害人使之可以直接介入刑事司法程序，被害人與加害人從對抗走向合作，沖突的解決更為平和。因而從恢復正義理論角度出發，當犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系時，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡，從而使得社會恢復到以前的狀態，雖然這種社會狀態的恢復不可能完全實現，但至少可以做到相對和諧。

受害人在自愿的情況下，選擇以經濟補償及賠禮道歉的方式解決犯罪問題，他們大多是出于本能，希望有物質保障將生活過下去，或是由于厭煩訴訟，但他們基于人性的主觀選擇在客觀上實現了恢復性正義觀。恢復性司法本質恰恰在于幫助受害者及加害人恢復心理正常狀態，進而使加害人和受害人握手言和，共同重新融入社區及社會，恢復社區與社會的安全和秩序。恢復性司法是一種服務而非權威，旨在彌補報應性司法無法企及的功能與目的，通過被害人、加害人和第三方社區等的共同參與達到消弭犯罪帶來的損害，以最小損失換取最大利益，服務于加害人、被害人及社區利益的目的。

當恢復正義具有目的性而不僅僅是功能性時，它應當優于報應正義。“功能一詞有兩種不同用法：有時它是指一種生命運動系統，而不是運動本身的后果；有時它指這些運動與有機體的某種需要之間的相應關系。而目的或意圖這些詞，就假設有個既定的結果，某個行為就是為了這個結果而存在的。而功能反映了懲罰的屬性和相應社會需要”。[14]這里無非表達功能與目的的不同，功能是客觀的，不依人的主觀意志為轉移，目的是主觀的，在可預設的前提下實現預設的結果。僅就目前而言，恢復性正義可以實現刑事責任的目的。

3.理性與情感

更確切地說應當是理性與沖動，沖動是情感的部分體現。情感是人的本能心理反應，理性是經過大腦思考后對事物的反應。人類理性的發展也在不斷調整人的心理過程，從報復到報應，這是每一個正常人在受到侵犯后所具有的正常心理，以此來發泄心中的憤怒。當人們漸熄心中的怒火，以理性審慎思考時，報復與報應實為下策，不如盡可能地恢復平靜、恢復被犯罪侵犯以前的平和狀態。不能不說恢復正義的提出是人類又一次的自我超越，這種正義的實現有可能將所有的精神、情感及物質損失降到最小，相對于報應性正義而言是另一種升華了的正義。與理性相對應的正義是恢復正義，與情感相對應的正義是報復性或報應性正義，當然其中也有細微的演變過程。

民眾的情感對報應正義有影響。以藥家鑫案[15]為例，此類熱點案件主要體現在民眾憤怒情感的集中表達，但民眾的數量有待實證研究，在此只能說部分人的憤怒和他們所認知或想象的司法不公有關。他們的情感和認知存在非理性成分，在沖動的感情作用下，針對該案進行指責，對受害者同情、對加害人憤怒，認為如果不嚴懲就沒有實現公正；有些人是將平時所受的不公正待遇轉嫁，以此為出口宣泄在日常生活中所面臨的壓力和不滿，且臆斷司法機關的司法行為不當，本能上對司法公正持懷疑態度，以此對司法活動形成壓力。社會上的他人借助網絡的傳播和聚合作用展示出的民眾力量，對我們司法有極強的沖擊性，法院的判決是否公正以及是否能讓民眾更準確地感受到司法公正，都是有待探討的問題。

與情感相對應的還有道德，道德是用來自律的，而不是自己站在道德的至高點來評價他人，從而得出他人缺德的結論。在刑事和解中，經常有這樣的人對相關被害人冷嘲熱諷：殺父之仇都不報，還算人嗎？殺子之仇都和解，自己死了算了！從某種意義上言，道德觀在不斷進化，道德也有被扭曲的時候，以道德來衡量公正與否，必會出現種種誤區。況且要求人人做到表面的道德高尚幾乎不可能，如此則這世界會變得極不真實。與理性相對應的還有法律，法律是人們基于理性共同制定出來的行為準則，它既可用來自律也可用來對他人進行評價，結果是人人都有了外在行為的底線，如果法律對刑事和解做出規定，那么，只要依照法律規定即可。

（二）真正價值

有學者論證刑事和解或恢復性司法的價值或是刑事法治的價值所在，[16]還有論者認為，該項制度能夠促進社會關系恢復到從前的狀態，甚至更好，能夠使社會重新回到平靜狀態，化解社會矛盾，促進人與人之間的關系更加和諧，促使加害人盡快回歸社會過正常人的生活，避免因監獄中的“交叉感染”所導致的重新犯罪甚或更嚴重的犯罪。同時，被害人的權利能夠實現，被害人的利益能真正得到保障。筆者認為，刑事和解的真正價值就是實現人道主義，在解決犯罪的過程中以人為本。因為人是所有存在的唯一目的。

刑事和解的真正價值只有一個，即人道主義在刑事領域的真正實現，具體體現在將被害人與加害人都作為“人”來對待，讓他們從原來極其被動的狀態中走出來，變成主動狀態，讓他們享有更多的解決自己行為導致的結果的權利。新西蘭土著毛利人僅僅是從他們本民族的傳統出發，其觀念是萬事萬物皆有聯系，在我們看來毫不相關的事物，他們認為也有聯系。因此，和解是解決犯罪問題的主要方法，因為行為人與被害人有聯系，他們與第三者有聯系，他們與社會、國家也有聯系。西方發達國家在實踐的基礎上進行理論上的歸納總結，并在實踐中繼續加以推廣施行，形成了一套刑事和解及與其相關的恢復性司法程序，典型如美國、加拿大、德國等，其背后的支撐是市場經濟的高度發展、市民社會的堅實基礎、宗教精神的興旺發達、權力的分割與制約及其他普世價值的存在。如果沒有宗教的寬容、奉獻與寬恕，沒有市民社會作為第三方的獨立地位、國家的分權，刑事和解及恢復性司法就不可能普遍盛行，其中的核心理念在于寬容與寬恕，當然自由與平等早已含在其中。刑事和解不像刑罰那樣，刑罰還要背負一般預防的目的，以懲戒達到預防，而刑事和解是就事論事，消除犯罪產生的惡果，回到從前狀態。

在實現人道主義的過程中，需要被害人的寬容與諒解的態度。刑事和解將被害人的地位提高到直接作為主宰案件處理結果的一方當事人的程度，那么就需要被害人盡可能地理性并寬容地對待加害自己的人，這或許有些殘忍及不近人情，但卻是應當提倡的態度。[17]只有在被害人盡可能地原諒與寬恕加害人的行為時，才可做到刑事和解。

同樣，刑事和解需要社會上的他人對犯罪現象寬容、寬恕后形成的善意環境，這種環境足以讓善循環；反之，形成惡的氛圍，則足以讓惡循環，無論這種環境是物質的還是精神的。

另外，人們相互之間創造的環境又反過來影響人們的行為。犯罪學界有一著名的“破窗效應理論”[18]，無論是物質的環境還是精神或情感的環境，都應當有如此效應。本理論說的是環境對人的行為的暗示性及誘導性的作用，其后來被人們用在經濟領域、政治領域、管理領域等。人為地創造好的環境，通過環境的暗示，人們自覺地規范自己的行為，社會會更加美好。即使在日常生活中，我們在善的環境里就會有善行，而在惡的環境里，我們是否可以把持住自己不去實施惡行，很少有人可以做出肯定的回答。比如，我們到一個風景名勝區旅游，那里干凈有序，大多情況下，一般人誰會去破壞這樣的風景從而影響到人們的感受呢？如果一種良好的氛圍在社會中彌漫并擴散，人們是否會受到天天向上的暗示？或者反向的邏輯是否也成立，即人的行為與環境形成惡性循環，這在我們的日常生活中也會得到部分場景的證明。我們善待他人，他人也會善待我們，傳播開來形成善的環境，犯罪會越來越少。但我們面臨的是：在犯罪已是既成事實的情況下，人們對此的態度應當是什么？

三 刑事和解的附加值

有學者論證，刑事和解有利于實現訴訟效益，其表現為從總體上提高辦案速度，節省司法資源；同時，刑事和解也有利于構建和諧社會。[19]有學者認為，“花錢買刑正在通過公訴案件的刑事和解由潛規則向明規則過渡。因為刑事和解的價值具有被害人取向，被害人大多傾向于獲得賠償，因此有可能淪為有錢人取向”。[20]這是附加值的負面效應，但它只是一種傾向，正如任何東西、事實等都可能走樣一樣。而執行者的作為可以避免這種異化。

筆者認為，恢復性司法程序的適用在有些情況下提高了訴訟效率，如加害人與被害人刑事和解后不再進入國家司法程序，檢察機關可以做不起訴處理，因此本案不進入審判程序，節省了國家審判資源，但有些案件并不一定減少訴訟的壓力，提高訴訟效率，在第三方及司法機關工作人員做了大量的工作后，加害人與被害人依然沒有達成和解協議，那就意味著重回國家司法模式，重新啟動刑事訴訟程序，將會耗費更多的國家司法資源。因為，恢復性質的調解程序本身已耗用了大量的時間成本、人財物成本，一旦有過失，還可能發生證據沒有及時收集或滅失的情況；如果和解未達成，不但浪費上述資源或存有司法上的風險，同時還要重新進入國家司法程序，非但沒有節省資源，反倒更多地使用了司法資源。從根本上說，減少訴訟壓力、提高訴訟效率，是協商性司法的宗旨。恢復性司法以人道主義為宗旨，到目前為止，它是人類解決犯罪問題的進步，即便為此付出代價也在所不惜。畢竟權利是需要成本的[21]，就像法治需要成本一樣，社會一直在探索著前行。

許多學者論證刑事和解化解了社會矛盾，構建了和諧社會。筆者認為，如果是這樣，那也是該制度的一種附加值。因為它可以提升每一個公民的自我意識、獨立判斷能力、解決問題能力，從而更多地實現自治權，并提升社會團體的自主意識，區別于國家及政府公權行為，實現團體自治權。在此過程中，國家分權，壟斷集中的國家司法權減弱，將一部分公權讓渡給社會團體及公民個人，從而體現市民社會的精神。具體表現為如何處理國家干預主義與當事人處分主義的關系，在價值取向上應當加害人與被害人優先、國家在后。而我國傳統上恰恰一直處在以國家為中心的刑事法理念的支配下，犯罪由國家的代表機關來懲罰和矯正，國家為維護國家利益，通過公安機關、人民檢察院和人民法院與犯罪人直接發生關系，而使被害人、社區等其他利益相關方的利益退居其次，很少在具體的犯罪處理中予以考慮，甚至忽視他們的存在。刑事和解與恢復性司法就是將犯罪處理權交給被害人、加害人、社會上的第三方，公訴案件的刑事和解還需要國家公安機關、人民檢察院、人民法院機關的司法人員主持，在此框架內進行對話、溝通、協商、交涉，共同完成對犯罪的處理。