二 法院對案件的處理

案件歷時兩年，經由北京市第一中級人民法院一審以及北京市高級人民法院終審，最終以郭敬明剽竊成立，以及出版社承擔連帶賠償責任告終。我的分析將避開對結果的倫理性判斷，專注討論司法系統在審理過程中所表露出的對文學生產、文學財產權基礎、侵權認定、作者與作品的關系等問題的基本態度。雖不能說兩級人民法院的主審法官意見等同于中國著作權制度在此類問題上的具體規定，但正如法社會學研究指出的，法律的意義不僅來自正式的法律體制（制度或法庭），真正對當事人的社會性想象和認知產生影響和約束力的，往往是法律過程本身（尤伊克，2005；梅麗，2007；儲卉娟，2005）。參與相關公共意見形成的，也包括判決及其所賴以成立的法官態度。

（一）一審判決及其理由

2004年12月6日，北京市第一中級人民法院做出一審判決，認定郭敬明所著《夢里花落知多少》侵犯了莊羽的著作權，判令被告郭敬明、春風文藝出版社立即停止《夢里花落知多少》一書的出版發行，共同賠償原告莊羽經濟損失20萬元，被告北京圖書大廈有限責任公司停止銷售《夢里花落知多少》一書。綜合分析可以發現，支持一審做出以上判決的基本認定如下。

1.原告作品《圈里圈外》（以下簡稱《圈》）發表在被告郭敬明作品《夢里花落知多少》（以下簡稱《夢》）之前。

2.被告郭敬明未經原告許可，在其作品《夢》中剽竊了原告作品《圈》中具有獨創性的人物關系的內容，而且在12個主要情節上均與原告作品《圈》中相應的情節相同或者相似，在一般情節、語句上共57處與原告作品《圈》相同或者相似，造成《夢》文與《圈》文整體上構成實質性相似。

3.被告春風文藝出版社作為專業的出版機構，對其出版的作品是否侵犯他人的著作權負有注意義務。由于被告春風文藝出版社未盡到合理注意義務，致使侵權作品《夢》得以出版，其行為存在過錯，除應當承擔停止侵害、賠禮道歉的民事責任外，還應當與被告郭敬明承擔連帶賠償責任。

4.沒有支持原告莊羽關于被告郭敬明侵犯其作品獨創性構思、作品語言風格、作品主要人物特征的訴訟請求。審理法官認為，構思主要體現在作者對作品宏觀上的謀篇布局，是對作品整體高度概括的、一般性的描述，屬于作品的“思想”，而不是作品的“表達”。著作權法中沒有保護作品構思的規定，因此構思不能受到著作權法的保護。同樣，作品的語言風格亦不屬于作品的表達形式，不應由某個作者壟斷，否則會阻礙文化的發展。作品對人物特征的一般性描寫，不能突出人物的特征，不足以使人物特征本身成為受著作權法保護的表達形式。

這些認定反映了一審法院的以下態度。首先，認定抄襲的主要依據是存在接觸和實質性相似。表面上，這是當前著作權法律條文適用的結果，但更深入地看，這一判斷有兩個基本假設。一是發表在前，證明存在接觸的可能性，結合兩部作品的細節相似度，推斷存在實際接觸和抄襲的可能；二是類似的人物關系，12個主要情節類似，57處一般情節與語句相似，推斷出兩部作品“實質性類似”。結合以上兩點，法院的推理邏輯其實是，兩部作品的作者同屬于一個文化生產領域，而在這個領域當中，情節和語句屬于個人創作產品，既不存在獨立創作而至雷同的可能性，也不存在前后繼承加以發展的合法性?？紤]到在文化創作領域，實際上并無付費使用情節與語句的做法，也就是說，在司法系統認定的邏輯里，文學生產是且必須是一個以個人獨特性為特征的生產領域，在這個領域，沒有可能也不允許出現在情節和語句上大量雷同的生產。如果出現，便會因為落入抄襲的范疇，而受到法律的阻止和懲罰。

其次，出版社對于作家的侵權承擔連帶賠償責任，原因在于未盡注意義務，致使侵權作品進入出版領域，造成對被侵權人的利益損害?？梢姺ㄔ赫J為抄襲導致的侵權與是否進入出版領域無關，而是抄襲行為直接導致的權利侵害。出版導致了侵權造成損害的擴大，出版社要對這部分擴大的損失承擔連帶責任。也就是說，文學作品的財產權被認為誕生于創作行為，與寫作者人身有關，而非誕生于出版環節。

最后，構思、語言風格和人物特征不屬于著作權保護的內容，其理由在一審法院的表述中相當復雜。抽象性構思屬于作品的“思想”，基于著作權法“思想”與“表達”二分的保護原則[3]，不予保護；語言風格不受保護，則是出于保護文化發展的目的，被認定不能被作者壟斷，而應歸于公共領域；人物特征則因為屬于一般描寫，未能體現作者創作的獨特性，因此不能被保護。在相當籠統的表述中，實際上混雜了三種不同的法律標準：依法保護、按照保護文化創作的立法原意來進行保護，以及根據創作獨特性判斷進行保護。

綜合以上，就一審意見而言，司法機關向整個社會領域所傳達的信息可概括為：文學生產是且必須是一個以個人獨特性為特征的生產領域，在這個領域，沒有可能也不允許出現在情節和語句上大量雷同的生產；寫作者的抄襲行為，因為違背了以上假設，便對他人造成了權利上的侵害，是一種與個人直接相關的侵權，出版社放任個人侵權，導致被侵權人的更大損失；創作所產生的財產權存在界限，這個界限由著作權法律劃定，取決于司法機關對創作內容與促進文化發展的關系的判斷與認定，也取決于司法機關對創作內容獨特性的判斷與認定。

概括來說，文學生產被認為是作者獨特性的外在表現，這一獨特性是作者對內容擁有財產權的基礎，但權利的界限在于文化發展之社會利益，所以法律對文學財產權的享有存在兩個功能：判斷是否獨特，判斷是否過于具有創造性，以至于成為后來的發展所必須借鑒的。

（二）終審判決及其理由

2006年5月22日，北京市高級人民法院做出終審判決，維持一審認定，郭敬明所著《夢里花落知多少》對莊羽的《圈里圈外》整體上構成抄襲，判決郭敬明與春風文藝出版社賠償莊羽經濟損失20萬元，春風文藝出版社與北京圖書大廈停止《夢里花落知多少》的出版、銷售行為。

與初審意見相比，終審更深地卷入了對文本的分析和判斷?！皩τ诠疵鲃撟鞯男≌f《夢》是否抄襲了莊羽的作品《圈》，首先要結合莊羽的指控對涉案兩部作品的部分內容進行對比”，審理法官詳細比較了所列12個主要情節的字句，發現莊羽對兩部作品的相應內容進行的概括個別內容不完全準確。例如，莊羽認為《圈》中有“高源因與初曉口角，失手將初曉推倒，導致初曉骨折”的情節，《夢》中有“陸敘因為與林嵐口角，失手將林嵐推下樓梯，導致林嵐骨折”的情節。但在《圈》中的實際描寫是：高源一甩胳膊，初曉被嚇了一跳，往后一退，踩在可樂瓶上，倒在地上，導致骨折。在《夢》中的實際描寫是：陸敘一甩手，林嵐順勢滾下樓梯，導致骨折。可見，兩部作品中女主人公骨折都并非男主人公“推”所導致的，莊羽的概括不盡準確，存在一定的主觀色彩。但是，終審法官認為，即使莊羽的概括存在一定程度的主觀歪曲，但從整體而言，“主要情節明顯雷同”。

以第一個情節為例，《圈》中描寫張小北請初曉為張萌萌幫忙，因最終沒有辦成，初曉被張小北誤認為沒有給錢而故意拖著不辦，初曉十分郁悶。與之相應，《夢》中的情節發展及結局均與《圈》中相同。本院對郭敬明關于上述情節沒有獨創性，且情節的表達形式完全不同的主張不予支持。

這段表述和初審意見有很大差異。法官指出，雖然字句表達存在差別，但主要情節明顯雷同，且否定“情節沒有獨創性，且情節的表達形式完全不同”，認定存在抄襲。也就是說，即使不是主要情節，即使語句表達上有所區別，情節表達上的雷同足以認定抄襲，且情節是與作者聯系在一起的獨特性表達。此外，文中的比喻和對話，例如“怕什么來什么，怕什么來什么，真的是怕什么來什么”，以及“她其實是個紙老虎，充其量也就是個塑料的”，也被認定為情節和語句上的雷同，被告方“雖然辯稱上述情節、語句是一般文學作品中的常見描寫，但未提供充分證據予以證明，本院對其主張不予支持”?？梢姡K審法官認為，后來的寫作者不能使用已經存在的比喻和有獨特性的表達方式，除非“提供充分證據”證明“上述情節、語句是一般文學作品中的常見描寫”。

此外，終審法院非常明確地給出了一段關于文學的觀點和判斷，并在此基礎上，論證了判定文學作品是否構成抄襲的一般性認定方法。意見認為：

小說是典型的敘事性文學體裁，長篇小說又是小說中敘事性最強、敘事最復雜的一種類型。同時，文學創作是一種獨立的智力創造過程，更離不開作者獨特的生命體驗。因此，即使以同一時代為背景，甚至以相同的題材、事件為創作對象，盡管兩部作品中也可能出現個別情節和一些語句上的巧合，不同的作者創作的作品也不可能雷同。

對被控侵權的上述情節和語句是否構成抄襲，應進行整體認定和綜合判斷。對于一些不是明顯相似或者來源于生活中的一些素材，如果分別獨立進行對比很難直接得出準確結論，但將這些情節和語句作為整體進行對比就會發現，具體情節和語句的相同或近似是整體抄襲的體現，具體情節和語句的抄襲可以相互之間得到印證。

在小說創作中，人物需要通過敘事來刻畫，敘事又要以人物為中心。無論是人物的特征，還是人物關系，都是通過相關聯的故事情節塑造和體現的。單純的人物特征，如人物的相貌、個性、品質等，或者單純的人物關系，如戀人關系、母女關系等，都屬于公有領域的素材，不屬于著作權法保護的對象。但是一部具有獨創性的作品，以其相應的故事情節及語句，賦予了這些“人物”以獨特的內涵，則這些人物與故事情節和語句一起成為著作權法保護的對象。因此，所謂的人物特征、人物關系，以及與之相應的故事情節都不能簡單割裂開來，人物和敘事應為有機融合的整體，在判斷抄襲時亦應綜合進行考慮。

最終，終審認可一審判決對抄襲的認定，以及對春風出版社和郭敬明連帶賠償責任的認定，但在基礎上增加了對莊羽的精神損害賠償。意見認為：

侵犯著作人身權情節嚴重，適用停止侵權、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰權利人所受精神損害的，還應當判令侵權人支付著作權人相應的精神損害撫慰金。抄襲是一種既侵犯著作財產權，又侵犯著作人身權的侵權行為。本案中，郭敬明創作的《夢》在整體上對莊羽創作的《圈》構成了抄襲，其侵權主觀過錯、侵權情節及其后果均比較嚴重，因此需要通過判令支付精神損害撫慰金對莊羽所受精神損害予以彌補，同時，亦是對郭敬明抄襲行為的一種懲戒。故本院對莊羽有關判令精神損害撫慰金的上訴請求予以支持。精神損害撫慰金的具體數額則根據侵權行為的嚴重程度予以酌定。

總體來說，終審全部意見都建立在一個基本假設基礎上：文學創作是一種獨立的智力創造過程，更離不開作者獨特的生命體驗。長篇小說作為極為復雜的敘事文學體裁，雖然可能存在某些巧合，但由于每個人的生命體驗不可能雷同，作為不同生命體驗表達的文學創作在情節表達和語句表達上就不可能完全雷同。因此，判斷是否存在抄襲，必須對小說做整體把握，將情節和語句作為整體進行對比。因此，即使語句不完全相同，只要過多的雷同導致情節近似，也可以判定為抄襲的依據；即使一般而言人物形象被劃歸為公有領域資源，不歸屬于著作權保護范疇，但由于作者以其獨特性的表達，賦予了人物形象以“獨特”的內涵，從而發展出“獨特”的關系，被認為與敘事融為一體，共同負載了作者獨特的生命體驗，因而也應當被考慮成為著作權的保護對象。

相比一審，終審意見在法律技術上明顯更加成熟，很難再看到一審意見那樣理不清楚的重疊標準，從認定是否存在抄襲，到判斷如何賠償，邏輯一以貫之。而認定標準的邏輯起點被放置在“作者獨特的生命體驗”上，這一體驗為作者帶來了作品的財產權，因此作品是否構成抄襲，就要看語句、情節、人物設定與“獨特生命體驗”之間是否存在關聯，如果存在，那么就屬于著作權保護范疇。侵犯了著作權，也就是侵犯了著作人基于“獨特生命體驗”的人身權利，所以普通的侵權賠償方式無法彌補其損失，必要的時候可以適用精神損害賠償，以專門性的賠償方案來“撫慰”著作人，以及“懲戒”侵權人。