權(quán)利發(fā)展

權(quán)利、利益與德性

——1990年代權(quán)利觀念發(fā)展之反思

黃濤[1]

摘要：在1990年代的市場經(jīng)濟(jì)大潮之下，中國法學(xué)界的權(quán)利觀也在發(fā)生變化。不同于此前的權(quán)利觀強(qiáng)調(diào)個體自主和法律下的自由，這個時期，權(quán)利開始同利益結(jié)合起來，利益成為界定權(quán)利的唯一尺度。這一以利益為核心的權(quán)利觀的發(fā)展，導(dǎo)致了對權(quán)利主體的遺忘，也導(dǎo)致了權(quán)利的懷疑論的興起，造成了1990年代權(quán)利理論深刻的內(nèi)在危機(jī)。與此同時，這一權(quán)利理論的發(fā)展，也引發(fā)了權(quán)利理論研究者們的反思，相關(guān)理論研究者開始深入權(quán)利主體中，探究權(quán)利的來源，反思和批判權(quán)利等同于利益的觀點(diǎn)，這一切都使1990年代的權(quán)利觀念呈現(xiàn)比較豐富的內(nèi)涵，也為新時期的權(quán)利理論的發(fā)展敞開了空間。

關(guān)鍵詞：利益；權(quán)利救濟(jì)；權(quán)利的懷疑論；德性

引言

如果說，在1990年代初期之前有關(guān)權(quán)利的界定中，除了利益，還有個人的自由或選擇，甚至還有某種情感的需求，比如說對隱私的要求的話[2]，那么進(jìn)入1990年代中期，利益已經(jīng)成為表達(dá)主體性的唯一要素，一切情感，乃至于親情在法律體系中都要轉(zhuǎn)化為利益的尺度進(jìn)行衡量。這一時期，權(quán)利的核心被視為利益的個別化和個別化利益的增長。這是在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r下產(chǎn)生的一種權(quán)利觀，是一種籠罩在市場意識形態(tài)之下的權(quán)利觀。這一時期，在中國法學(xué)界中有一種主導(dǎo)性的看法，就是認(rèn)為現(xiàn)代法治和權(quán)利同市場經(jīng)濟(jì)之間有內(nèi)在的必然關(guān)系。[3]

權(quán)利既然是個體的利益、資格、主張，那么，一旦著眼點(diǎn)從這個個體自身轉(zhuǎn)移，個體在現(xiàn)實生活中的具體的利益、資格、主張等就成為分析重點(diǎn)。換句話說，權(quán)利在此時就不再是特定個體的利益、資格、主張，而是特定的利益、資格、主張，對權(quán)利客體的興趣因此超出了對權(quán)利主體的興趣。由此迎來的是一個走向利益的權(quán)利時代，權(quán)利等同于利益，對利益的追求被確認(rèn)為對權(quán)利的追求。在1990年代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，這個擁有意志自由、擁有自己的選擇權(quán)利的主體被遺忘了，消融在市場經(jīng)濟(jì)的大潮之中，變成了一個追求利益的經(jīng)濟(jì)人。權(quán)利主體在經(jīng)濟(jì)大潮中不斷地積累財富，爭取利益，與此同時，也導(dǎo)致了自身的危機(jī)，不僅引出了對權(quán)利的懷疑，也導(dǎo)致了法學(xué)研究者們對以利益為核心的權(quán)利觀的深刻反思。

一 權(quán)利的利益化及其發(fā)展

有關(guān)經(jīng)濟(jì)人的圖像在1990年代中期以來的法學(xué)作品中頻繁出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)人很難說有自身的主體性，因為，在這里，人的主體性已經(jīng)消融和淹沒到對利益的追求之中。因此，在1990年代中期以來商品經(jīng)濟(jì)的大潮中，權(quán)利的利益化是一個不可避免的趨勢。人們將在市場經(jīng)濟(jì)中提出的種種需要和利益、主張視為權(quán)利，忘卻了權(quán)利主體自身對自主權(quán)和自我選擇的其他面向的探索。或者說，這種自主權(quán)和選擇權(quán)變成了千方百計地追求經(jīng)濟(jì)利益的具體方式，每個人都可以采用自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞阶杂勺非蠼?jīng)濟(jì)上的利益，忽視了自主權(quán)和自主選擇的其他內(nèi)容。

盡管權(quán)利論在1990年代發(fā)生的這種重大變化到處都可以感受到，但在法學(xué)理論研究中，其最鮮明地體現(xiàn)在蘇力的著作中。[4]盡管蘇力并非這種以利益為核心的權(quán)利觀的“始作俑者”，但他的研究卻可以視為以利益為核心的權(quán)利觀的最精致的理論形態(tài)。他是1990年代中期反對法學(xué)研究中的大詞的積極倡導(dǎo)者。這種對于大詞的反對，使強(qiáng)調(diào)自主性和意志自由的主體性的權(quán)利觀被無情地加以拋棄，主體的自主選擇和意志自由不過是哲學(xué)家的語言游戲而已（這一點(diǎn)在他引入的波斯納的著作中表現(xiàn)得十分鮮明）。權(quán)利不是別的，而是在個案中、在現(xiàn)實生活中提出的利益訴求和主張。在蘇力筆下，秋菊的說法不加分析地被引入法學(xué)理論的分析中，他有關(guān)秋菊打官司的分析背后蘊(yùn)含著一種以利益為核心的權(quán)利原則。相對于1990年代初強(qiáng)調(diào)的權(quán)利主體來說，秋菊的說法是具體的、特殊的，因此，不能用普適性的權(quán)利話語來限定它。蘇力沒有意識到，將秋菊的說法視為一種權(quán)利，一種有別于普適性的權(quán)利的權(quán)利（一種“地方性的”權(quán)利），不過是取消了權(quán)利主體的結(jié)果。將秋菊的說法視為權(quán)利，會導(dǎo)致權(quán)利的泛化[5]，從此，社會生活中的一切需要、一切訴求，都可以被視為權(quán)利，都需要國家制定法給予尊重。這樣一種遺忘了主體的權(quán)利觀，為利益取代權(quán)利提供了可能，遠(yuǎn)離了現(xiàn)代法治想要呵護(hù)的那個享有意志自由和選擇自由的主體。只有在這類主體那里，才有可能建立一個權(quán)利論者想要追求的自由社會，形成良好的法律制度。

在蘇力的筆下，秋菊不是一個具有自主性的主體，她受制于鄉(xiāng)村共同體的種種規(guī)矩，因此，她要的說法不是現(xiàn)代法治提供的權(quán)利救濟(jì)的法理。但值得追問的是，秋菊究竟是一個安于傳統(tǒng)鄉(xiāng)村共同體的農(nóng)村女人，還是已經(jīng)開始向現(xiàn)代的權(quán)利主體發(fā)生轉(zhuǎn)換？蘇力將權(quán)利等同于秋菊的訴求，無視秋菊是不是1990年代初期的那個對于自主選擇有強(qiáng)烈意愿的主體這個問題。這種看待權(quán)利的觀念實際上偏離了1990年代初期的權(quán)利觀念，這種分歧在他同夏勇的爭論中表現(xiàn)得非常清楚。

1993年前后夏勇主持了一項旨在反映1990年代初期中國人的權(quán)利意識的社會調(diào)研，其成果最終在1995年以《走向權(quán)利的時代——中國公民權(quán)利發(fā)展研究》為題出版[6]，這本書以翔實的材料反映了1990年代中國人權(quán)利意識的發(fā)展。蘇力對于這一調(diào)研成果給予了尖銳的批評，由此引發(fā)了他和夏勇之間的一場爭論。[7]

這場爭論的焦點(diǎn)不在于夏勇領(lǐng)銜的調(diào)查研究是否合乎社會學(xué)規(guī)范，而在于他進(jìn)行這一調(diào)查時的理論預(yù)設(shè)，夏勇及其合作者們預(yù)設(shè)了權(quán)利時代的來臨，而蘇力對此預(yù)設(shè)保持懷疑。蘇力的一個根本性追問是，“是否自1978年以來，中國社會中的權(quán)利保護(hù)、權(quán)利意識和權(quán)利保護(hù)機(jī)制在一切方面都增強(qiáng)了”。蘇力強(qiáng)調(diào)了他在對《秋菊打官司》的評論中展示的立場，他認(rèn)為，1990年代的權(quán)利保護(hù)機(jī)制不一定增強(qiáng)了，他提到了中國傳統(tǒng)的“祖?zhèn)髅胤健?、“宮廷秘方”以及“傳媳婦不傳女兒”的規(guī)矩等，認(rèn)為這些也是權(quán)利的保護(hù)機(jī)制。然而，蘇力并未追問，在他看重的這些規(guī)矩中，是否背后有一個能做出自我選擇的、有自主性的主體。他對這樣的主體不以為然，他早就將這個主體的預(yù)設(shè)視為西方話語的暴政，視為應(yīng)該被排斥出去的大詞。在討論權(quán)利時，如果忽視權(quán)利主體作為一個有自由選擇和自主性的主體的特征，就會取消權(quán)利的理想層面，一旦權(quán)利成為現(xiàn)實中的個體的訴求，蘇力筆下的秋菊就同傳統(tǒng)生活方式聯(lián)系在一起，他剝離了秋菊生活的語境，也剝離了秋菊對現(xiàn)代事物的渴望，因而就無法感覺到“秋菊們”在成為現(xiàn)代主體過程中的努力，相反，他將秋菊描述成這種努力的對立面。

本土化的權(quán)利觀是權(quán)利觀念本身發(fā)展的必然邏輯結(jié)果，而所謂權(quán)利的本土化恰好推動了權(quán)利與利益之間的等同。具體來說，權(quán)利等同于具體語境中當(dāng)事人提出的要求，等同于他們的利益主張，等同于所有類似于秋菊式說法的東西。當(dāng)然，如果用他的這種本土化的權(quán)利理論分析1990年代中期的中國人的權(quán)利主張，那么，這時候的人們關(guān)注的自然是利益。蘇力在倡導(dǎo)本土化的權(quán)利觀的同時也成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國的最有影響的倡導(dǎo)者，因此并不令人驚奇，他以一種相較同時代的作者們更具理論性的方式為一種以利益為中心的權(quán)利觀辯護(hù)，相比那些直接地主張權(quán)利即利益的研究者來說，這種理論無疑更精致也更隱蔽。

權(quán)利一旦與個體的利益和需要等同，必然走向?qū)嵶C化。權(quán)利不再是人的主體性的表達(dá)，不再是個人的意志自由的表達(dá)，而是等同于現(xiàn)實的利益。在蘇力筆下，權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)被暗自替換。在這種權(quán)利觀的背后，權(quán)利的主體性要素已經(jīng)消失，一切個體的主張、需要都可以稱為權(quán)利，權(quán)利被視為現(xiàn)實生活中的具體需要和主張，而對這些需要和主張的承擔(dān)者也就是權(quán)利主體的關(guān)注反倒被取消了，實際上，人們不再關(guān)心權(quán)利主體的更為多元性的需要。

當(dāng)蘇力基于這種權(quán)利理解批評夏勇的走向權(quán)利時代的大型社會調(diào)查得出的結(jié)論的時候，他的確忽視了夏勇在這個調(diào)查背后預(yù)設(shè)的東西。根據(jù)夏勇的觀點(diǎn)，我們的時代是一個走向權(quán)利的時代。權(quán)利意味著主體性，他在《走向權(quán)利的時代——中國公民權(quán)利發(fā)展研究》中不僅從需求層次，而且也從社會實力的層次對權(quán)利主體的發(fā)展水平進(jìn)行了考察。[8]在這里，權(quán)利主體的財富擁有程度、自組織程度、利益?zhèn)€別化程度、行為自主程度以及意識開化程度都會影響權(quán)利的實際享有狀態(tài)。如果從人們行為自主程度和意識開化程度來看秋菊的話，的確可以說，秋菊再也不是傳統(tǒng)鄉(xiāng)民社會中的行為受到制約的女性，只要看一看秋菊進(jìn)城之后的表現(xiàn)，便可以知道，這位對于現(xiàn)代事物充滿了好奇心的鄉(xiāng)村女性，至少不會自愿接受蘇力強(qiáng)加給她的那套鄉(xiāng)村秩序。盡管秋菊的說法可以被視為一種本土化的權(quán)利，但這個秋菊已經(jīng)不再是傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會中的女性成員，這些都是蘇力在對于秋菊打官司的考察中不曾注意到的。

不僅如此，不考慮權(quán)利的訴求背后的主體，簡單地將個體的具體的、特定的需要等同于權(quán)利，必然會導(dǎo)致對權(quán)利概念的懷疑。實際上，沿著蘇力所揭示出來的理解權(quán)利的道路前行，最終必然走向?qū)?quán)利的否定，走向一種更徹底的利益化的權(quán)利觀。

二 權(quán)利的懷疑論

1990年代中期以來的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展帶來了一系列新的權(quán)利現(xiàn)象，對于社會權(quán)、發(fā)展權(quán)、福利權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利的討論也隨之展開。2004年，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案，財產(chǎn)權(quán)和人權(quán)以及福利權(quán)等進(jìn)入了新的憲法修正案之中，這些被學(xué)界普遍地視為權(quán)利實踐在進(jìn)入21世紀(jì)之后取得的矚目成果。權(quán)利名目的增加和新型權(quán)利的出現(xiàn)，極大地挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的權(quán)利理論。

在這一時期，1990年代中期盛行的以個體利益為中心的權(quán)利理論大行其道，如果說，本土化的權(quán)利觀在《法治及其本土資源》中僅僅是曇花一現(xiàn)的話，那么，2000年出版的《送法下鄉(xiāng)》則更徹底地貫徹了本土化的權(quán)利理論，盡管這種理論始終是預(yù)設(shè)的，不喜歡探究法學(xué)理論中的大詞的蘇力始終沒有公開地展示其本土化的權(quán)利觀。[9]相對于《法治及其本土資源》，《送法下鄉(xiāng)》更加凸顯了基層司法過程中的權(quán)利并不是自由主體的權(quán)利。這是對《法治及其本土資源》思路的進(jìn)一步延伸，秋菊的困惑最終走向了對基層司法、地方性知識的關(guān)切，由此而來的，是逐漸遠(yuǎn)離現(xiàn)代意義上的法治話語，現(xiàn)代意義上的一系列法律語言都變得內(nèi)涵模糊，或者說具有了新的含義，而現(xiàn)代的權(quán)利話語也變得沒有那么重要。

蘇力的論述中隱藏起來的立場，在他的追隨者桑本謙那里體現(xiàn)得更為明顯，2008年桑本謙發(fā)表了一篇題為《反思中國法學(xué)界的“權(quán)利話語”——從邱興華案切入》的論文，這篇論文，在對權(quán)利本位說無力解決邱興華案中的疑難問題之后，給出如下的看法，“一種權(quán)利是否能夠得到保障，并不僅僅取決于法律是否規(guī)定、制度是否健全以及公民是否具有足夠的權(quán)利意識，也不僅僅取決于法學(xué)家是否具有‘為權(quán)利而呼喚’、‘為權(quán)利而論證’、‘為權(quán)利而斗爭’的恒心和勇氣，而更加取決于國家和社會是否具有支撐這種權(quán)利的充足資源”。在此基礎(chǔ)上，桑本謙針對當(dāng)代中國的權(quán)利話語展開了批評，“權(quán)利話語的使用者卻很少考慮權(quán)利保障所需的資源和成本問題”，在他看來，現(xiàn)有的權(quán)利主張者存在的問題在于，沒有“對于權(quán)利保障所需要的資源和成本做出一個大概預(yù)算”。[10]

從權(quán)利保障的成本出發(fā)反對權(quán)利話語本身，是桑本謙這篇文章的基本邏輯，但只有我們將權(quán)利話語視為在根本上的利益分配，才能得出這樣的結(jié)論。而將權(quán)利話語視為經(jīng)濟(jì)話語，是可以用來進(jìn)行成本核算的，就只能是忽視權(quán)利主體的結(jié)果。當(dāng)我們將目光緊盯當(dāng)事人的利益訴求的時候，權(quán)利就不那么重要了，權(quán)利分析就會被經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本計算取代。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的詞匯中，權(quán)利成為一個空洞而虛幻的詞，這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在桑本謙上述文章中的一段激烈的批評性文字中，“‘權(quán)利話語’的看家本領(lǐng)是修辭，而不是論證。它的主要技術(shù)就是展示情緒和激發(fā)共鳴，而不是提供數(shù)據(jù)和經(jīng)驗性事實”。

不同于蘇力始終將眼光置于本土資源的研究，也不同于桑本謙對權(quán)利話語的激進(jìn)的懷疑姿態(tài)，有學(xué)者試圖從歷史出發(fā)，來重新審視自19世紀(jì)末期20世紀(jì)初期中國社會流行的權(quán)利觀念。2003年，趙明出版了《近代中國的自然權(quán)利觀》一書，在這本書以及這本書出版前后發(fā)表的一系列論文中[11]，他重申了權(quán)利概念的有效性，權(quán)利不是單純的利益獲取，而是預(yù)設(shè)了一個走出人倫道德的世界之后的全新主體，這個主體具有革命性的力量，他視自己的欲望為正當(dāng)，想要在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個全新的政治法律的世界。[12]《近代中國的自然權(quán)利觀》揭示了權(quán)利的背后是一個新世界的承諾。《近代中國的自然權(quán)利觀》落筆在五四運(yùn)動之前，揭示了五四運(yùn)動的真正動力，那些開始意識到自身權(quán)利的個體，開始了對新的世界的探索，這個新的世界最終在中華人民共和國那里獲得了最終的實定法形式。因此，這一觀念史的探索解釋了真正的本土化的權(quán)利觀的興起，而蘇力建立在費(fèi)孝通基礎(chǔ)上的對鄉(xiāng)土中國的分析，顯然無法完全反映現(xiàn)代中國自19世紀(jì)晚期以來發(fā)生的巨變，權(quán)利絕非只是一個空洞的詞匯。

趙明對權(quán)利觀念作為一種建構(gòu)全新的政治法律生活原則的確信，恰好與桑本謙對這一原則的深刻的懷疑形成對比，其可以被視為1990年代夏勇和蘇力有關(guān)權(quán)利理論的爭論的繼續(xù)。這一發(fā)生在2000年代的觀點(diǎn)分歧，使我們不由得思考，權(quán)利理論在1980年代以來發(fā)生了怎樣的轉(zhuǎn)換，其如何從一個凸顯主體性的概念，最終變成了一個僅具有修辭意義的空洞詞匯。

在桑本謙的權(quán)利懷疑論出現(xiàn)之前，蘇力有一篇非常有名、從表面上看并非談?wù)摍?quán)利的論文，即他于2004年發(fā)表的《復(fù)仇與法律——以〈趙氏孤兒〉為例》一文。[13]這篇文章實際上涉及了權(quán)利理論中的重要論題，也就是權(quán)利救濟(jì)問題。所謂權(quán)利救濟(jì)，是指“權(quán)利被侵害后對權(quán)利的恢復(fù)、修復(fù)、補(bǔ)償或?qū)η謾?quán)的矯正，它是一項實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利，爭取權(quán)利的權(quán)利”。[14]如果說，權(quán)利僅僅是主體性在法律中的顯示，那么，權(quán)利救濟(jì)事實上涉及的是主體性的自我維護(hù)。權(quán)利救濟(jì)之所以必要，是因為權(quán)利自身必須有自我維護(hù)和自我實現(xiàn)的能力。從這個意義上講，權(quán)利救濟(jì)必然是屬于權(quán)利理論的組成部分，這就是“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”背后表達(dá)的有關(guān)權(quán)利的深層次理解，或者按照黑格爾的話語來說，權(quán)利是一個自在自為的概念，它不僅僅是一種宣示，也有一種能實現(xiàn)自身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。實際上，當(dāng)代中國的權(quán)利理論研究者一開始就意識到了這個問題，在1993年出版的《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》討論權(quán)利救濟(jì)問題的章節(jié)中，作者一上來就寫道：“沒有權(quán)利就不存在救濟(jì)，合法權(quán)利是救濟(jì)得以存續(xù)的依據(jù)；同樣，‘沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利’。一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利。兩面關(guān)系合成一個整體，構(gòu)成了法治社會權(quán)利價值的基本要素?！?a id="w15">[15]

在蘇力筆下，復(fù)仇顯然具有特定的制度意義，他討論的不是一種野蠻的和不文明的人類行為，而是一種制度化的復(fù)仇，是文明和理性的產(chǎn)物。他通過對《趙氏孤兒》這部戲劇的歷史社會學(xué)的分析，展示了復(fù)仇制度在中國的興衰史。對權(quán)利研究者來說，這篇文章具有強(qiáng)大的沖擊力。這種權(quán)利救濟(jì)方式顯然是被現(xiàn)代法治的研究者們拒斥的，在此前的法學(xué)理論中，報復(fù)因私人性而被認(rèn)為是隨意的、武斷的。早在1990年代的權(quán)利理論中，就有針對私力救濟(jì)的思考。1989年，顧培東的《社會沖突與訴訟機(jī)制》一書中談到了私力救濟(jì)，該書第二章一上來就說，“當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍性社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后，訴訟便成為遏制和解決社會沖突的主要手段。這一事實表征著一個極有意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報復(fù)性沖突來矯正沖突的后果，尤其是不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突”。[16]前述《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》也談到了私力救濟(jì)，“早期社會的私力救濟(jì)，隨著社會的發(fā)展?jié)u已式微。在現(xiàn)代社會中，作為私力救濟(jì)形式的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇早已不復(fù)存在”。[17]兩書都強(qiáng)調(diào)了訴訟作為一種主導(dǎo)性的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，訴訟被視為私力救濟(jì)向公力救濟(jì)過渡的基本標(biāo)志。訴訟的本質(zhì)被認(rèn)為是統(tǒng)治者的一種主觀判斷，這就是統(tǒng)治者認(rèn)為，“任何沖突所危及的不僅僅是權(quán)益享有者個人，而且同時也危及統(tǒng)治秩序”。[18]很顯然，私力救濟(jì)會損害統(tǒng)治者所設(shè)定的統(tǒng)治秩序，在一個民主化的時代，私力救濟(jì)無疑會破壞民主的立法機(jī)關(guān)也就是議會或者人民代表大會制定出來的法律。

然而，在《復(fù)仇與法律——以〈趙氏孤兒〉為例》中，蘇力卻為復(fù)仇這一典型的私力救濟(jì)行為作了辯護(hù)，在他看來，報復(fù)不僅僅是一種生物學(xué)的反應(yīng)，也有理智因素，或者說文化因素的參與。在《趙氏孤兒》這部戲劇中，在蘇力看來，至少有三個因素導(dǎo)致了趙氏孤兒的極端報復(fù)行為。一是侵害者屠氏家族的復(fù)仇愿望和能力，考慮到屠岸賈家族可能對趙氏家族進(jìn)行復(fù)仇，因此趙氏孤兒為了自身和家人的安全，必須將屠氏家族滿門殺絕。二是懲罰必須有力度才能足以產(chǎn)生威脅能力，如果趙氏孤兒的報復(fù)不夠嚴(yán)重，僅僅懲罰屠岸賈一個人，這種復(fù)仇就沒有警示能力。三是制度性的，這種復(fù)仇的做法是當(dāng)時社會公認(rèn)的公道做法，因此有正當(dāng)性，甚至有強(qiáng)制性，也就是說，趙氏孤兒必須進(jìn)行滿門殺絕的復(fù)仇。

盡管看起來這三個要素的確是文化性的，但在蘇力筆下，他對于復(fù)仇這種救濟(jì)的方式的分析卻充滿了理性時代的風(fēng)格。實際上，支撐他的分析的是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈理論，他在第五部分“制度化的復(fù)仇：一種精制的文化”中談到了這種博弈論，“無論是社會歷史的現(xiàn)實，還是現(xiàn)代的博弈論研究都表明，如果要確保對方的合作，不搞機(jī)會主義，不心存逃脫懲罰的幻想，在多次博弈的前提下，博弈者唯一最有效的戰(zhàn)術(shù)就是針鋒相對，對于任何不合作都予以堅決的懲罰，但不加大懲罰”?；诮?jīng)濟(jì)學(xué)的博弈論的分析，復(fù)仇甚至變成了制度生活產(chǎn)生的原因。

在蘇力的分析中，復(fù)仇創(chuàng)造了一種共同體的生活方式，在這種建立在復(fù)仇基礎(chǔ)上的共同體中，一切制度都要被視為復(fù)仇的輔助性制度。不僅如此，盡管蘇力強(qiáng)調(diào)復(fù)仇不是一種純粹的生物學(xué)的現(xiàn)象，但他不否認(rèn)復(fù)仇是一種無法被排除掉的生物學(xué)現(xiàn)象，如此一來，即便復(fù)仇制度可能會衰落，但復(fù)仇永遠(yuǎn)不會消失，私力救濟(jì)也會永遠(yuǎn)存在下去。[19]那么，這種永不消失的復(fù)仇對權(quán)利理論來說究竟意味著什么呢？不管如何強(qiáng)調(diào)復(fù)仇的社會文化因素，復(fù)仇的起點(diǎn)是一種生物學(xué)的反應(yīng)，這可以被說成是一種正義的心理沖動，一種帶著正義感的怨恨，它可以促使權(quán)利主體關(guān)注自身的權(quán)利受到侵害的現(xiàn)象，但這種正義或者帶著正義感的怨恨，沒有超出個體的心理感受，因此，這種建立在復(fù)仇基礎(chǔ)上的制度，其根基是個體性的。盡管蘇力強(qiáng)調(diào)復(fù)仇的理性的或文明的因素，但離開了這一復(fù)仇制度背后的個體性預(yù)設(shè)，他得出的那些結(jié)論就顯得荒謬。比如說，在一個不是以個體價值或者個體的報復(fù)本能為前提的社會秩序中，就無法解釋報復(fù)為何會成為整個社會秩序存在的基礎(chǔ)。

私力救濟(jì)理論之所以在2005年前后出現(xiàn)，與1990年代以來逐步發(fā)展起來的個體化的權(quán)利觀有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，這個1990年代的個體，在經(jīng)歷過商品社會的洗禮之后，成為一個對自身利益有排他性關(guān)注的個體，在這個個體的內(nèi)心世界，對于利益的個別化和對于個別化利益的增長的關(guān)注變成了個體幸福的標(biāo)準(zhǔn)，這個個體甚至愿意以自身的性命為這樣的利益去拼搏一場。這是1990年代以來的個體觀在權(quán)利話語中的反映。我們在同一時期的法學(xué)研究者徐昕那里可以更清晰地看到這一點(diǎn)。[20]

蘇力以中國古典時代的復(fù)仇案例為原型，展示的是農(nóng)耕社會的制度生活圖景，與之不同，徐昕的《論私力救濟(jì)》一書從民間收債的故事出發(fā)，這是發(fā)生在當(dāng)代商業(yè)社會中的一個案例，具體來說，徐昕探究的是1990年代以來在華南經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的一個地區(qū)的民間收債現(xiàn)象。[21]這個發(fā)生在中國改革開放以來經(jīng)濟(jì)最活躍地區(qū)的民間收債個案，恰恰是1990年代以來當(dāng)代中國權(quán)利現(xiàn)象中的一個看起來比較另類，但其實十分普遍的權(quán)利現(xiàn)象的縮影。

自1990年代以來，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是1997年以來經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，現(xiàn)實中的權(quán)利制度出現(xiàn)了諸多問題。首先是新的權(quán)利訴求層出不窮，以至于到2004年，憲法修正案不得不在根本法的層面將幾項基本權(quán)利訴求法定化。與此同時，權(quán)利的救濟(jì)層面，面臨著司法制度無法滿足和適應(yīng)飛速增長的權(quán)利訴求的問題。不僅如此，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，侵權(quán)和權(quán)利糾紛也越來越頻繁地發(fā)生。考慮到訴訟成本，以及在經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展過程中司法腐敗和不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)，權(quán)利主體開始訴諸公權(quán)力之外的力量尋求權(quán)利救濟(jì)。這是2000年代初期私力救濟(jì)被關(guān)注的根本原因。從這個角度看，徐昕從民間收債個案出發(fā)的私利救濟(jì)的研究并非偶然，民間收債案例的實質(zhì)就是在市場社會條件下，權(quán)利主體試圖采取司法途徑之外的方式實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

2000年代初期的權(quán)利救濟(jì)呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)。因此，蘇力的《復(fù)仇與法律——以〈趙氏孤兒〉為例》也好，徐昕的私力救濟(jì)理論也好，不過是多元化的救濟(jì)方式在法理學(xué)中的反映。在那個時期，法學(xué)理論研究者已經(jīng)開始討論一種被稱為非訴訟解決機(jī)制的權(quán)利救濟(jì)原理，在其中最有影響的是有關(guān)ADR的研究。[22]徐昕在民事訴訟法學(xué)的研究中敏銳地感覺到了這種新的權(quán)利救濟(jì)方式對傳統(tǒng)民事訴訟提出的挑戰(zhàn)，毫無疑問，私力救濟(jì)是非訴訟的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制中最另類的一種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，甚至可以說，這種權(quán)利救濟(jì)的方式還稱不上一種制度，在這種權(quán)利救濟(jì)方式中，權(quán)利救濟(jì)的主體等同于權(quán)利的主體，即便有時不完全等同，例如在民間收債案例中，權(quán)利主體訴諸第三方收債人實現(xiàn)自己的權(quán)利，但沒有個體的授權(quán)，或者支付相應(yīng)的成本，第三方不會主動介入權(quán)利主體的救濟(jì)。因此，私力救濟(jì)的顯著特征，在于權(quán)利主體自身為權(quán)利而斗爭的意愿。對此，徐昕本人有著清醒的意識，在對私力救濟(jì)的概念進(jìn)行界定的那一章，他區(qū)分了私力救濟(jì)和私了，指出私力救濟(jì)強(qiáng)調(diào)的是“當(dāng)事人單方為權(quán)利而斗爭的維權(quán)行動”。[23]

盡管徐昕強(qiáng)調(diào)私力救濟(jì)不一定是指權(quán)利主體自身的救濟(jì)，還包括個體借助于其他人或公共力量實現(xiàn)的救濟(jì)，但如果沒有權(quán)利主體為自身權(quán)利而斗爭的強(qiáng)烈愿望和支付相應(yīng)的成本，他人顯然不可能主動幫助他實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。在徐昕選擇用來說明私人救濟(jì)的合理性的個案中，那位民間收債人幫助實現(xiàn)債權(quán)的動機(jī)盡管一開始是出于朋友義氣，但很快發(fā)展為一種商業(yè)需要。因此，他顯然是出于幫助他人實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)從而得利的動機(jī)實施救濟(jì)行為。

從表面上看，商業(yè)社會的私力救濟(jì)和充滿殺戮危險的報復(fù)社會中的私力救濟(jì)并不相同。在商業(yè)社會，債權(quán)人不訴諸法庭，而是借助于商業(yè)性的收債人，是因為他可以以相對較小的成本實現(xiàn)收益，而如果訴諸法院的話，成本可能更高，因此，對商業(yè)社會的個案進(jìn)行收益和成本的分析就可以對私力救濟(jì)的動機(jī)做出解釋，類似地，在一個充滿殺戮危險的報復(fù)社會，只有強(qiáng)化自己的力量才能在報復(fù)活動中取勝，因此，培養(yǎng)自己的門客與士人無疑就是在家族化的力量之外，增強(qiáng)了實施和抵御報復(fù)的力量。由此看來，蘇力和徐昕有關(guān)私力救濟(jì)的分析之間有一種內(nèi)在的同一性。他們分析的前提都是一個想要實現(xiàn)自身權(quán)利的權(quán)利主體，他只能依靠自身，盡管他也可以依賴其他人，但對這個權(quán)利主體而言，他人并非權(quán)利的主體，而是幫助他實現(xiàn)權(quán)利的他者，對他來說，這是一個工具化的他者，他為了獲得這個作為權(quán)利救濟(jì)工具的他者，需要提供一定的交易成本。因此，在蘇力和徐昕有關(guān)私力救濟(jì)分析的背后，仍然是1990年代后期以來權(quán)利觀念發(fā)展的基本線索。這就是一個不斷想要追求和實現(xiàn)自身利益的個體，這個個體的權(quán)利訴求已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公共權(quán)力能夠提供救濟(jì)的程度，也因此，它越來越不信任公共權(quán)力，他也越來越發(fā)現(xiàn)自身的孤獨(dú)。這正是2000年代早期以來一場全國性的司法危機(jī)背后的深層次的原因。也正是這場危機(jī)，引出了2000年代規(guī)模最宏大，也最有爭議的一場司法改革。

在這種個體化的權(quán)利基礎(chǔ)上產(chǎn)生的私力救濟(jì)觀念自身是成問題的。權(quán)利救濟(jì)本身當(dāng)然是一種權(quán)利，但不能簡單地將它視為一種自我救濟(jì)的權(quán)利，也就是說，不能簡單地將其視為權(quán)利人或權(quán)利主體針對權(quán)利的自我判斷和自我實現(xiàn)的資格和能力。對于權(quán)利理論來說，重要的是將權(quán)利的救濟(jì)視為權(quán)利自身的一個要素，視為權(quán)利自身自我實現(xiàn)的內(nèi)在動力。權(quán)利如何實現(xiàn)自身，是憑靠作為個體的權(quán)利主體實現(xiàn)，還是憑靠權(quán)利主體之外的他者來幫助權(quán)利主體實現(xiàn)，是值得思考的問題。在蘇力和徐昕等人的討論中，權(quán)利主要憑靠權(quán)利主體自身的復(fù)仇和自身實現(xiàn)權(quán)利的沖動實現(xiàn)，沒有這種沖動，權(quán)利的救濟(jì)是不可能的。在他們的論述背后，權(quán)利是否能獲得救濟(jì)的重點(diǎn)在于權(quán)利主體，或者說取決于個體自身實現(xiàn)權(quán)利的意愿和沖動，取決于個體是否愿意為權(quán)利而斗爭。盡管蘇力強(qiáng)調(diào)在趙氏孤兒生活的時代，有一種必須使家仇得到報復(fù)的文化，但他從未明確地指出這種文化究竟是什么，從何而來，如何維系和發(fā)展，而是從報復(fù)的效果層面進(jìn)行相關(guān)分析。盡管他們強(qiáng)調(diào)可以通過私力救濟(jì)形成一種秩序，一種無需法律的秩序，但相關(guān)的分析沒有告訴我們，這種秩序究竟該如何形成，在他們的分析中，權(quán)利主體的成本收益的計算成為決定采取何種行為的主要原因。換言之，在他們的分析中，無論是消極的私了，還是積極的為權(quán)利而斗爭，公共的法律制度都不過是手段，而并非目的。這樣的私力救濟(jì)究竟在何種意義上可以形成一個法治社會令人懷疑。只有在一個以交易為核心的經(jīng)濟(jì)社會，只有在那種總體上以合作作為社會活動的中心的商品社會，這樣的私力救濟(jì)才可能，換言之，只有在商品社會中，他們有關(guān)私力救濟(jì)能夠形成一種秩序的觀念才能成立。但這個社會，奉行一種以個體利益為中心的權(quán)利觀。

2004年，賀海仁發(fā)表了《自我救濟(jì)的權(quán)利》[24]一文，本文直接針對在蘇力和徐昕那里得到辯護(hù)的私力救濟(jì)理論，從而極大地拓展了權(quán)利救濟(jì)理論的思考空間，也在一定程度上引出了對權(quán)利理論的反思。在賀海仁看來，不能簡單地將私力救濟(jì)和公力救濟(jì)對立起來，因為這一對立忽視了兩者之間的歷史關(guān)聯(lián)，公力救濟(jì)正是從私力救濟(jì)發(fā)展而來的，是對私力救濟(jì)的一種替代，而不是簡單地拋棄私力救濟(jì)。值得注意的是，蘇力和徐昕等人堅持的正是這種對立，并在這種對立中凸顯私力救濟(jì)的價值，在他們那里，私力救濟(jì)之所以正當(dāng)，是因為公力救濟(jì)無法充分取代私力救濟(jì)，公力救濟(jì)不僅不充分，而且成本更高，也就是說，他們質(zhì)疑公力救濟(jì)替代私力救濟(jì)的充分性，甚至是可能性。在他們看來，即便在一個公力救濟(jì)的時代，私力救濟(jì)仍然有繼續(xù)存在的空間，甚至將永遠(yuǎn)地存在下去。

賀海仁的分析在根本上延續(xù)了1990年代初期的中國學(xué)者有關(guān)權(quán)利救濟(jì)的思考，這就是認(rèn)為，公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，是因為在私力救濟(jì)中（1）個體擔(dān)任自己的法官，（2）這種救濟(jì)是根據(jù)爭訴雙方的個性、身份、外貌或者其他個人性的特點(diǎn)來進(jìn)行的，（3）由此得出的是實質(zhì)正義，或者說，是權(quán)利人自以為的正義。在賀海仁看來，私利救濟(jì)必須預(yù)設(shè)一種在事實上受到侵犯的權(quán)利或者人權(quán)，否則伴隨著復(fù)仇而來的生物學(xué)意義上的弱肉強(qiáng)食的法則就會在共同體中上演。這就意味著，追求個體權(quán)利的主體，必須意識到自己也可能會侵犯他人的權(quán)利，而考慮到他人的權(quán)利在很大程度上是通過法律確認(rèn)的，他就必須遵守法律。除非既定的法律是惡法，否則他對公力救濟(jì)之外的私力救濟(jì)的行動就只能以審慎的方式進(jìn)行。很顯然，這并非蘇力筆下報復(fù)者的想法，也不是徐昕筆下的那個委托他人收債的債權(quán)人的想法。

及至今日，法學(xué)研究者們并未意識到，2000年代初期私力救濟(jì)學(xué)說的流行，很大程度上導(dǎo)致了1990年代權(quán)利觀的消解。在這里，沒有什么主體的自由選擇和尊重，相反，私力救濟(jì)的主體都是一些孤獨(dú)的個體，這是1990年代個體化的權(quán)利觀的極端化體現(xiàn)。在這里，權(quán)利的實現(xiàn)不是通過訴諸公共權(quán)利得到解決，而是憑借個體自身或者個體委托的他者來實現(xiàn)。在蘇力和徐昕的筆下，這些個體是隱忍的，有一定的支持力量和財富，如此，趙氏孤兒才能潛伏20余年，而在民間收債人的背后，是一個能夠支付相關(guān)費(fèi)用的市場主體?？梢韵胍姷氖牵谝岳鏋橹行牡慕?jīng)濟(jì)社會中，這種私力救濟(jì)主要體現(xiàn)為一種利益的交易與計算，體現(xiàn)為權(quán)利主體如何采取成本更低的方式實現(xiàn)權(quán)利，只要在公共權(quán)力之外有實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的可能性，根據(jù)成本計算，權(quán)利主體就會轉(zhuǎn)而訴諸這種可能性，這就是私力救濟(jì)的本質(zhì)。

然而，私力救濟(jì)有一種更極端的表達(dá)方式，那就是當(dāng)沒有任何實現(xiàn)救濟(jì)的可能的時候，個體將不惜以生命實現(xiàn)自身利益，這種私利救濟(jì)的方式注定是悲壯的，這些不惜以生命獲取自身利益的主體，缺乏一定的人力或財力支持，否則他們不會首先選擇這樣的手段。他們之所以采取自焚和自殘等等極端手段，不是為了殺身成仁，而是為了拿生命來做交易。這樣做顯然有風(fēng)險，并且不為現(xiàn)代法治承認(rèn)，這種不惜以犧牲生命為代價，以期引起社會公眾尤其是執(zhí)政黨和行政機(jī)關(guān)對其權(quán)利受到損害的狀態(tài)加以重視，尋求權(quán)利救濟(jì)的方式，可以說是私力救濟(jì)的極端化表達(dá)。因此，無論私力救濟(jì)有何積極意義，必須反思的是，這種個體主義的權(quán)利觀念將會導(dǎo)致權(quán)利主體對共同體生活的更極端的不信任。在主張私力救濟(jì)的學(xué)者們看來，在共同體的生活中加以宣告的權(quán)利，不過是修辭，甚至是遮羞布，更有效的恰恰是權(quán)利主體在私力救濟(jì)過程中付出和獲得的利益，成本計算因此壓倒了權(quán)利宣告背后蘊(yùn)含的共同體生活的價值和原則，一切都不過是交易而已。在經(jīng)濟(jì)社會的飛速發(fā)展面前，利益的交易與換算掏空了共同體的倫理價值，必然會帶來人們對于共同體生活的深刻思索。

三 良知、德性與權(quán)利

早在1980年代末期，學(xué)者們就意識到利益是權(quán)利的一個部分，例如，在鄭成良的《權(quán)利本位說》中，權(quán)利本位的要義之一是對多元化利益的確認(rèn)。但利益在這個時期絕非界定權(quán)利的唯一要素，在1980年代末期乃至1990年代初期，權(quán)利并未等同于利益，或者對權(quán)利的界定并非以利益為核心。權(quán)利論仍然包含著價值方面的訴求，包含著對個體自主性和意志自由的承認(rèn)。1994年，張恒山發(fā)表了《關(guān)于義務(wù)與權(quán)利的隨想》（上、下）。[25]在這篇文章中，對于權(quán)利的看法和對于義務(wù)的看法更為明確，權(quán)利是由利益和正當(dāng)兩個基本要素構(gòu)成的。并且，張恒山認(rèn)為，界定權(quán)利的關(guān)鍵不是利益，而是正當(dāng)。

在張恒山看來，“權(quán)利所確認(rèn)、保護(hù)的是‘追求’和‘維護(hù)’之行為，而不是利益本身。在‘維護(hù)’這種情況下，權(quán)利對利益的直接肯定與保護(hù)，只是肯定與保護(hù)主體的‘維護(hù)’行為的手段”?！袄媾c權(quán)利沒有必然相關(guān)性。利益只能是主體的目的指向，主體為追求或維護(hù)利益而采取的行為本身才是利益?！焙茱@然，單純的“我要”，或者“主張”（claim）無法成為權(quán)利，不僅如此，正當(dāng)也不僅是來源于作為個體的那個權(quán)利主體，不是來源于個體自由選擇和意志自由的自然正當(dāng)，而是來源于社會成員的正當(dāng)性的認(rèn)可。正是在此基礎(chǔ)上，他針對法律權(quán)利給出了如下定義，“法律權(quán)利是法律主體為追求或者維護(hù)某種利益而進(jìn)行行為選擇、并因社會承認(rèn)為正當(dāng)而受國家承認(rèn)并保護(hù)的行為自由”。[26]權(quán)利當(dāng)然是一種自由，但這種自由是建立在社會承認(rèn)的基礎(chǔ)上的，是經(jīng)過一種社會評價而獲得了正當(dāng)性的自由。在權(quán)利的界定標(biāo)準(zhǔn)中引入了社會承認(rèn)或社會評價的內(nèi)容，是20世紀(jì)90年代權(quán)利理論中的一個值得注意的變化，這就明確地超出了將利益視為權(quán)利的內(nèi)涵。

將社會評價和社會承認(rèn)納入權(quán)利內(nèi)涵之中，使個體化的權(quán)利理論發(fā)生了轉(zhuǎn)化。這就意味著，要想理解權(quán)利，必須首先理解權(quán)利背后預(yù)設(shè)的被社會承認(rèn)和評價為正當(dāng)?shù)臇|西。那么，社會評價和社會承認(rèn)的內(nèi)容究竟是什么呢？在張恒山看來，社會評價和社會承認(rèn)首先確立的是義務(wù)性的規(guī)范，在一個社會中，人們首先確立應(yīng)當(dāng)做的行為，哪些行為是應(yīng)當(dāng)做的，哪些是不應(yīng)當(dāng)做的。社會是在這些當(dāng)為性的規(guī)范基礎(chǔ)上建立起來的，而權(quán)利規(guī)范僅僅是表達(dá)正當(dāng)?shù)臇|西，是社會成員們認(rèn)為可以許可的東西。只有在義務(wù)性規(guī)范的基礎(chǔ)上，才能確立權(quán)利性的規(guī)范，因此，對于社會評價和社會承認(rèn)的考察，使張恒山意識到，義務(wù)性的規(guī)范在邏輯上優(yōu)先于權(quán)利性的規(guī)范，這是張恒山在同權(quán)利本位論者的爭論中所逐步建立起來的立場，他從早期僅僅從法律規(guī)范的可操作性的角度來同權(quán)利本位論者進(jìn)行爭論的立場，走向了對于社會規(guī)范的生成機(jī)理的觀察，確立了他的義務(wù)先定論的立場，出版了《義務(wù)先定論》一書。[27]

《義務(wù)先定論》一書最值得注意的地方，是對社會評價和社會承認(rèn)生成機(jī)理的分析。究竟社會成員們是根據(jù)什么來確立義務(wù)性的和權(quán)利性規(guī)范的？在《義務(wù)先定論》中，我們看到，這里并非單純通過人的自利性、通過人的理性，也同時通過人的道德心（良知）來為社會性的評價尋找支點(diǎn)，換言之，義務(wù)性的規(guī)范也好，權(quán)利性的規(guī)范也罷，都是上述三種因素綜合評價的結(jié)果。在《義務(wù)先定論》中，我們看到，人的道德心（良知），而不是自利心，甚至也不是對于利益進(jìn)行功利主義計算的理性，成為社會性評價與承認(rèn)的重要來源。

1990年代中期以來的以利益為中心的權(quán)利觀，不過是1990年代初期主體性權(quán)利觀的一個庸俗化版本，在這個版本中，利益這一權(quán)利客體取代了權(quán)利主體，主體消失在對利益的追求之中。張恒山對于道德心基礎(chǔ)上的社會評價作為權(quán)利根據(jù)的揭示，再度將權(quán)利主體的問題提上前臺，并且揭示了這里的主體并不是追求利益的個體，他不是將人對于利益的追求，而是將人的良知，作為主體的根本特征，并試圖從這一特征出發(fā)，來揭示權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，不僅如此，在《義務(wù)先定論》一書的末尾，良知并不僅是個體的良知，而是一個由“行為人”“旁觀者”“受動者”組成的社會的良知，張恒山的良知論中，蘊(yùn)含著人的社會性的基礎(chǔ)，蘊(yùn)含著法律規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)。這就進(jìn)一步意味著，在張恒山的思考中，權(quán)利和義務(wù)的主體，就不單純是個體，而是一個嵌入了社會生活中的個體。權(quán)利在這里呈現(xiàn)了一個共同生活的面向，在張恒山看來，權(quán)利論忽視了這個共同生活的基礎(chǔ)，而在他看來，共同生活只能由義務(wù)規(guī)則加以確立。他正是在此基礎(chǔ)上對于權(quán)利論展開深刻的批判。不過，在《義務(wù)先定論》中，這一權(quán)利賴以為基礎(chǔ)的共同生活的面向，并沒有得到充分的揭示，盡管在這里已經(jīng)出現(xiàn)了“三人社會”的設(shè)想，在三人社會理論中，他試圖揭示社會層面上的共同承認(rèn)和評價，他質(zhì)疑在魯濱孫的孤島生活狀態(tài)中可能產(chǎn)生出法律規(guī)則，而是主張應(yīng)該在一個由第三方參加進(jìn)來的三人社會中，才會有法律規(guī)則的存在。而這些法律規(guī)則在他看來是出自良知，是建立在全體社會成員的良知基礎(chǔ)上的，盡管同時也有人的自利心和計算式理性的參與，但良知基礎(chǔ)上的三人社會究竟是如何形成的，《義務(wù)先定論》并未進(jìn)行充分描述。

張恒山對于權(quán)利根據(jù)的反思，不僅反駁了利益論的狹隘的視角，也展示了一種走向共同體的權(quán)利時代的可能性，有關(guān)良知的學(xué)說豐富了對于權(quán)利學(xué)說中的那個主體性的認(rèn)識，在他對于權(quán)利論的批判性的討論中，我們看到了一個并未脫離社會生活的主體。相對于1980年代的那個想要脫離社會生活，但又被現(xiàn)實的社會生活限制的權(quán)利主體來說，權(quán)利的主體開始意識到自己的空虛，它開始意識到權(quán)利的主體應(yīng)該懂得過社會生活。

如前所述，1990年代早期的權(quán)利觀凸顯的是一個超越了現(xiàn)有法律規(guī)范的權(quán)利主體，但這個主體的需要究竟是什么，在1990年代早期的權(quán)利理論中并未給予充分探究。在接下來的權(quán)利理論的發(fā)展中，對于利益的追求成為這個主體關(guān)心的最重要的事情。然而，這個主體關(guān)心的當(dāng)然不只是利益，在他的權(quán)利觀念中，利益不過是主體的一種需要，盡管可能是最主要的需要，但這絕不意味著主體只有對于利益的需要。在對蘇力的批評進(jìn)行回應(yīng)的同時，夏勇也在思考有關(guān)權(quán)利的更深入的問題。

1996年，夏勇在哈佛大學(xué)完成了題為《權(quán)利與德性——從政治參與看中國的權(quán)利話語》的論文。[28]這篇論文表明他對于權(quán)利的主體性的思考更深刻，權(quán)利的主體性不只是體現(xiàn)為主體的利益、資格和主張等這方面內(nèi)容，也包含著政治參與，他開始意識到將權(quán)利等同于利益可能產(chǎn)生的問題，提出了“德性權(quán)利”的觀念，德性權(quán)利的觀念被視為對于此前的權(quán)利論的超越，在后來的回顧性的文章中，他這樣來描述自己寫作《權(quán)利與德性——從政治參與看中國的權(quán)利話語》一文的初衷：

“我逐漸意識到，就美好的人類生活和健全的社會制度來講，對個人尊嚴(yán)的信仰和對社會責(zé)任的信仰是不應(yīng)該分離的，也是不可分離的。應(yīng)當(dāng)更多地從積極的而不是消極的角度，來強(qiáng)調(diào)對民主和人權(quán)的道德承擔(dān)，強(qiáng)調(diào)對不同意見的寬容，強(qiáng)調(diào)關(guān)于妥協(xié)和中和的政治意愿；應(yīng)該努力鍛造一種德性，一種新德性。

于是，我提出‘德性權(quán)利’的概念，并以政治參與問題作為案例，從歷史文化、社會結(jié)構(gòu)、政治哲學(xué)和經(jīng)驗素材等視角多維度地闡釋這個概念。德性權(quán)利論本身，標(biāo)志著我不再像寫鄉(xiāng)民權(quán)利的文章時那樣，把利益的個別化和個別化利益的增長，作為敘述和解釋當(dāng)代中國人權(quán)利的不二法門，我開始從人的道德資格和意志的角度來研究權(quán)利，并由此開出了一片權(quán)利的文化解釋空間?！?a id="w29">[29]

夏勇意識到，僅僅從個體利益的角度解釋權(quán)利并不充分。德性權(quán)利背后反映出來的是一種更積極的主體性觀念。這個主體不再純粹是一個利益的個體，而是一個既包含個人尊嚴(yán)，也承擔(dān)社會責(zé)任的個體，《權(quán)利與德性——從政治參與看中國的權(quán)利話語》展示給我們的是一個關(guān)注公共生活，尤其是政治參與的權(quán)利主體的形象。

然而，政治參與如何被視為一種權(quán)利？按照通俗說法，這是一項民主權(quán)利，是參政議政的權(quán)利，但這種權(quán)利在屬性上畢竟不同于個體的利益、資格和主張，這種對政治生活的參與并不直接地與超越現(xiàn)有法律規(guī)范的主體性相關(guān)聯(lián)。如果主體性強(qiáng)調(diào)的僅僅是個體的利益和需要，按照夏勇的說法，是利益的個別化和個別化利益的增長的話，那么，這一政治參與的需求為何也成了主體的內(nèi)在需要？畢竟，政治參與常常表現(xiàn)為一種負(fù)擔(dān)，而且他從對1990年代中國人的政治參與的調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)了一種政治冷漠，在他看來，這種政治冷漠表明了“公民精神”的缺乏，表明了道德上的危機(jī)，表明責(zé)任感已經(jīng)在很大程度上不再完整。

為了將政治參與視為主體性的一部分，就必須將德性權(quán)利視為主體性的一部分，為了實現(xiàn)這一點(diǎn)，夏勇不得不重新審視1990年代的主體性，他返回到了儒家倫理中，強(qiáng)調(diào)對人類共同生活的參與也是儒家個體觀的一部分，他說，“與人類共同生活完全隔絕，而希望成為神圣靈感的接受者，這是一種棄世的個人主義修養(yǎng)觀念，但儒家的自我觀念與此相去甚遠(yuǎn)……我們確確實實可以看到，孔子的‘大人’都是在公共職位上獲得完滿的自我實現(xiàn)的”。[30]他從儒家的教義出發(fā)對于自我觀的重新界定，意味著他尋找到了一種重新界定權(quán)利的資源，這是一種高級的權(quán)利，盡管看起來像是一種義務(wù)，這種高級的權(quán)利，意味著主體不只是追求自身利益的個體，也是一個想要融入共同生活中的個體，這種對于共同體的融入被視為個體的主體性的不可缺少的部分，在傳統(tǒng)社會中，這被視為一種德性。

夏勇的“德性權(quán)利”觀念極大地擴(kuò)展了人們對主體性的認(rèn)識，過去，權(quán)利僅僅被視為主體的利益、資格和主張，僅僅被視為與個體有關(guān)的事情。而在夏勇對于德性權(quán)利的論述中，主體不再只是個體化的利益主體，而是一個關(guān)切他人福祉的個體，或者說，這里的主體不是個體化的主體，而是一個進(jìn)入了社會關(guān)系中的主體，人不再是一個孤獨(dú)的個體。[31]夏勇從當(dāng)代學(xué)者有關(guān)儒家的價值觀的論述中尋找到了他對于主體性的此種看法的支持，這樣的德性當(dāng)然不貶低個人權(quán)利的意義，相反，這種德性是個人權(quán)利的擴(kuò)展。一旦主體性從個體的利益方面走出，參與政治生活就當(dāng)然成為人的內(nèi)在主體性的一種實現(xiàn)，或者說，一種權(quán)利。

德性權(quán)利的提法大大超出了《走向權(quán)利的時代——中國公民權(quán)利發(fā)展研究》中預(yù)設(shè)的作為個體的主體，盡管此后夏勇再沒有就德性權(quán)利的話題進(jìn)行過寫作，如他所言，有關(guān)德性權(quán)利概念能否成立，為什么能夠成立或者不能夠成立，以及如果成立，解釋力和解釋的邊界等等這些問題都尚未得到進(jìn)一步的討論，但德性權(quán)利的一整套話語后來的確被他吸收到了對中國民權(quán)哲學(xué)的思考之中。如今，當(dāng)我們回顧1990年代的權(quán)利觀念史的時候，可以明確感覺到，夏勇的德性權(quán)利概念的重要價值在于擴(kuò)展了對1990年代的權(quán)利觀念背后潛藏的主體性的認(rèn)識，這個主體不再只是一個關(guān)切個人利益的個體，而是一個包含了他者，保持對共同生活的關(guān)切的個體。

結(jié)語

在1990年代如火如荼的商品化過程中，利益成為權(quán)利主體最基本的追求。權(quán)利主體越來越成為一個利益化的主體，以至于對于利益這一權(quán)利客體的強(qiáng)調(diào)最終超出了對權(quán)利主體的強(qiáng)調(diào)，權(quán)利越來越等同于利益。1990年代初期的個體化的權(quán)利觀因此最終演變成為一種以利益為核心的權(quán)利觀。

在權(quán)利觀念發(fā)展過程中，1990年代末期出現(xiàn)了一種走向道德化的傾向。個體的生活必須在良知和德性中，在與他者的關(guān)系中獲得滿足，權(quán)利因此也就不能僅僅是個體的權(quán)利，在個體對于權(quán)利的追求中，必須同時預(yù)設(shè)共同體生活。張恒山在權(quán)利觀念的根基處發(fā)現(xiàn)的基于良心的社會評價與承認(rèn)，夏勇通過政治參與發(fā)現(xiàn)的德性權(quán)利觀，都意味著權(quán)利不能僅僅是作為個體的權(quán)利，權(quán)利的核心不僅僅是利益。他們倡導(dǎo)良知與德性，對于那種將利益作為核心的權(quán)利論展開了深刻反思，與此同時，他們倡導(dǎo)的良知和德性又超出了個體層面，這是一種以共同生活為本質(zhì)的良知，這也是一種參與共同體的德性。盡管在他們的筆下，還沒有明確地出現(xiàn)有關(guān)共同體的論述，但這就為接下來有關(guān)權(quán)利的思考開啟了一個更加開放的空間，權(quán)利的共同體應(yīng)該是一個道德的共同體，而不是單純利益合作基礎(chǔ)上的共同體。這種建立在利益基礎(chǔ)上的權(quán)利觀，必然會導(dǎo)致對于共同體價值，對于道德和良知的懷疑，新的權(quán)利理論就不是將個體及其對于利益的追求置于權(quán)利理論的核心，而是必須將個體的共同生活納入權(quán)利之中，這就預(yù)示著一個走向共同體的權(quán)利時代的到來。

Abstract：Under the tide of market economy in the 1990s，the view of rights in Chinese jurisprudence is also changing. Different from the previous view of rights，which emphasized individual autonomy and freedom under the law，during this period，rights began to be combined with interests，and interests became the only criterion for defining rights. The development of this view of rights with interests as the core led to the oblivion of the subject of rights and the rise of the skepticism of rights，which led to the profound internal crisis of the theory of rights in the 1990s. At the same time，the development of the theory of this right，has also sparked researchers rights theory of reflection. Relevant theory researchers began to go deep into the main body of rights，to explore the source of rights，rights equal to the interests of the reflection and criticism point of view. All of these things make right concept in the 1990s present a richer connotation，as well as the development of the theory of the right in this period.

Keywords：Interest；Right Relief；Scepticism of Rights；Morality

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[1] 黃濤，華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院副研究員，中共中央黨校政法部博士后駐站研究人員。本文是作者所主持的國家社會科學(xué)基金青年項目“當(dāng)代中國權(quán)利理論學(xué)術(shù)史研究”（16CFX002）的階段性成果。

[2] 權(quán)利的本質(zhì)由五個要素構(gòu)成，分別為利益、主張、資格、權(quán)能和自由。主張此種權(quán)利觀的代表參見夏勇《人權(quán)概念起源》，中國政法大學(xué)出版社，1992，第44頁。

[3] 參見1994年《法學(xué)研究》上先后發(fā)表的一系列討論市場經(jīng)濟(jì)與法制關(guān)系的文章，例如文正邦《論現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)》，《法學(xué)研究》1994年第1期；顧培東《我國市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)幾個問題的思考》，《法學(xué)研究》1994年第1期；郭宇昭《社會主義市場經(jīng)濟(jì)意識與法制建設(shè)》，《法學(xué)研究》1994年第3期。

[4] 蘇力作為權(quán)利論的重要作者，長期以來并未受到重視。《法治及其本土資源》中《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　坊诒就临Y源對西方式的權(quán)利進(jìn)行了反思，《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》集中關(guān)注權(quán)利沖突問題，《讀〈走向權(quán)利的時代〉》對夏勇等人的權(quán)利思考進(jìn)行了批判式的回應(yīng)。這些文章可以說相對集中地表達(dá)了蘇力對權(quán)利問題的獨(dú)特思考。蘇力有關(guān)權(quán)利問題的最新的著作，參見蘇力《公民權(quán)利論的迷思：歷史中國的國人、公民與分配正義》，《環(huán)球法律評論》2017年第5期。

[5] 這里所謂的權(quán)利泛化，是指將一切利益的訴求都視為權(quán)利訴求。但有關(guān)權(quán)利泛化的問題在這一時期并不為學(xué)者們所注意，而是要在2000年代才開始為學(xué)者們所注意。

[6] 夏勇主編《走向權(quán)利的時代——中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000。

[7] 盡管這場爭論僅僅是以一篇批評文章和一篇反批評的文章的形式展示出來，但在本文作者看來，這場爭論其實涉及了1990年代權(quán)利觀念理解方面發(fā)生的重要問題。蘇力的批評，參見蘇力《讀〈走向權(quán)利的時代〉》，載蘇力《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996。夏勇的回應(yīng)文章，參見夏勇《批評總該多一些——答謝、反思與商榷》，載夏勇《朝夕問道》，上海三聯(lián)書店，2003。

[8] 參見夏勇主編《走向權(quán)利的時代——中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000，第236～339頁。

[9] 蘇力在《送法下鄉(xiāng)》（中國政法大學(xué)出版社，2000）中深化了對于鄉(xiāng)民們的權(quán)利心理的進(jìn)一步研究，尤其是第六章再度分析了秋菊打官司中的所謂糾紛的真實含義，盡管這里仍然沒有呈現(xiàn)他對于權(quán)利的系統(tǒng)思考（也許這種思考在他看來本身是不必要的）。我們看到，他對糾紛的理解仍然是功能性的，他強(qiáng)調(diào)糾紛不是所有權(quán)，但忽視了為什么要圍繞著耕牛的成本展開計算，他沒有進(jìn)一步思考，當(dāng)糾紛集中在成本計算的問題上，并且通過這種計算就可以解決糾紛的時候，這里面蘊(yùn)含的現(xiàn)代生活的要素。他甚至沒有比較，在這個村子過去解決同類問題的辦法是什么，有沒有什么變化。這些就使他所謂的權(quán)利僅僅成為當(dāng)事人的需要，而且并沒有分析這種需要是不是1990年代的產(chǎn)物，蘇力并沒有將這些當(dāng)事人的權(quán)利主張置于時代的背景中來考察，因而缺乏歷史感。對《送法下鄉(xiāng)》一書的類似意義上的評論，參見趙明、黃濤《地方性知識觀的法哲學(xué)批判——以〈送法下鄉(xiāng)〉為分析重點(diǎn)》，《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2007年第2期。

[10] 桑本謙：《反思中國法學(xué)界的“權(quán)利話語”——從邱興華案切入》，《山東社會科學(xué)》2008年第8期。

[11] 參見趙明《近代中國的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社，2003；趙明《近代中國的自然權(quán)利觀：“內(nèi)在視角”的一種新解讀》，載高鴻鈞主編《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社，2002；趙明《近代中國對“權(quán)利”概念的接納》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期；趙明《近代中國自然權(quán)利觀的歷史際遇》，《江西社會科學(xué)》2003年第2期。

[12] 參見趙明《走出人倫道德的世界——近代中國權(quán)利文化生長的思想根源》，《湘潭大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第6期；趙明《走出人倫道德的世界——近代中國權(quán)利文化生長的思想根源》，《湘潭大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2003年第1期。

[13] 蘇力：《復(fù)仇與法律——以〈趙氏孤兒〉為例》，《法學(xué)研究》2005年第1期，此文后來被收入蘇力在中國法學(xué)界比較有影響的另一部著作《法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》（生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2006）中，并作為該書的正文部分的第一章，足見其在作者的同類題材的著作中的地位。

[14] 賀海仁：《自我救濟(jì)的權(quán)利》，《法學(xué)研究》2005年第4期。

[15] 程燎原、王人博：《權(quán)利論》，廣西師范大學(xué)出版社，2014，第362頁。該書為《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》（山東人民出版社，1993）的第三版。

[16] 顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，法律出版社，2016，第18頁。

[17] 程燎原、王人博：《權(quán)利論》，廣西師范大學(xué)出版社，2014，第377頁。

[18] 顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，法律出版社，2016，第43頁。

[19] 在蘇力這篇文章的分析中，還有許多值得進(jìn)一步商榷的地方。比如說，將戰(zhàn)國時代的門客制度也解釋為為了復(fù)仇而存在，這是一種對“士”文化的簡單并且粗暴的理解，而完全無視余英時在《士與中國文化》（上海人民出版社，2003）中對于先秦門客做出的觀察和解釋。實際上，即便是在儒士之外的如商鞅、李斯、吳起、韓非等這群“士”（門客），也并不完全是依附于當(dāng)時的君子的。

[20] 參見徐昕《論私力救濟(jì)》，廣西師范大學(xué)出版社，2016。

[21] 這個地區(qū)在徐昕筆下根據(jù)社會調(diào)查規(guī)范做了處理，但根據(jù)書中的陳述，這個地區(qū)地處珠江三角洲，是一個地級市，面積2465平方公里，是改革開放20多年來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最迅猛的地區(qū)之一。2003年度其城市成長競爭力排名全國第九。參見徐昕《論私力救濟(jì)》，廣西師范大學(xué)出版社，2016，第69～70頁。僅從面積數(shù)據(jù)出發(fā)，讀者就可以查閱到這個在書中化名為東門市的地區(qū)即東莞市。

[22] 具有代表性的學(xué)者是范愉，其代表作參見范愉《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社，2000。有關(guān)ADR的研究作品，參見范愉主編《ADR原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2002；范愉《非訴訟程序（ADR）教程》（21世紀(jì)法學(xué)系列教材），中國人民大學(xué)出版社，2002；范愉主編《多元化糾紛解決機(jī)制》，廈門大學(xué)出版社，2005。

[23] 徐昕：《論私力救濟(jì)》，廣西師范大學(xué)出版社，2016，第90頁。

[24] 賀海仁：《自我救濟(jì)的權(quán)利》，《法學(xué)研究》2005年第4期。這篇文章中的主要思想，也就是主張人權(quán)的主體性原則反對原子式的個人主義思潮，反對各種形式的私力救濟(jì)行動（如私刑、復(fù)仇等），提倡具有商談精神的自力救濟(jì)（如調(diào)解、和談等）的思想，后來在一系列文章中得到進(jìn)一步發(fā)展，參見賀海仁《小康的社會的權(quán)利理論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016。

[25] 參見張恒山《關(guān)于義務(wù)與權(quán)利的隨想》（上、下），《法學(xué)論壇》1994年第8期、第9期。值得注意的是，張恒山這一時期以“北岳”為筆名發(fā)表了一系列文章。

[26] 張恒山：《法律權(quán)利的定義》，《法學(xué)研究》1995年第3期。署名“北岳”。

[27] 這一立場在張恒山出版于1999年的《義務(wù)先定論》一書中得到了非常清晰的表達(dá)，這本書是在他的博士論文和在1990年代中期以來的思考的基礎(chǔ)上整合而成的，尤其是他在1995年前后的一系列思考，這些思考也主要發(fā)表在《法學(xué)研究》之上。參見張恒山《法律權(quán)利的定義》，《法學(xué)研究》1995年第3期；張恒山《法律義務(wù)的合理性依據(jù)》，《法學(xué)研究》1996年第5期；張恒山《論人權(quán)的道德基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》1997年第6期。

[28] 夏勇：《權(quán)利與德性——從政治參與看中國的權(quán)利話語》（英文版），載鄭永流主編《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，中國政法大學(xué)出版社，1998。中譯本由趙雪綱譯出，載夏勇《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004。

[29] 夏勇：《我這十年的權(quán)利思考》，載夏勇《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004。

[30] 夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004，第70頁。

[31] 夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004，第80頁。