第二章 勞動合同訂立和續簽風險

第一節 勞動合同條款的設計技巧

勞動合同，指用人單位與勞動者之間為了確定勞動關系，明確雙方權利和義務而達成的協議。

一、勞動合同簽訂的主體要分清

《勞動合同法》第二條載明[1]，勞動合同簽訂的主體是：用人單位和勞動者，其他任何主體都不能簽訂勞動合同。

（一）用人單位

用人單位是指具有用人權利能力和用人行為能力，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位?！坝萌恕奔催\用勞動力組織生產勞動；“單位”即一個合法的組織，需要依法登記注冊成立。用人單位主要包括以下兩類八種形式。

1.勞動合同制：工商注冊企業、個體經濟組織（個體工商戶）、社會服務機構（各類民辦學校、醫院、文藝團體、科研院所、體育場館、職業培訓中心、福利院、人才交流中心）、會計師（律師）事務所和基金會。

2.事業編制：國家機關、事業單位和社會團體。

集團公司的子公司、分公司可以作為用人單位嗎，它們與勞動者訂立的勞動合同是否有效？

子公司具有法人資格[2]，依法獨立承擔民事責任，可以作為用人單位與勞動者簽訂勞動合同。

分公司有無獨立的法人資格，分兩種情況來看。

情況一：分公司依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。

情況二：分公司尚未依法取得營業執照或者登記證書的，一般需要集團公司委托授權，才可以與勞動者訂立勞動合同。

（二）勞動者

“勞動者”具體指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人(中外自然人)。成為合法的勞動者必須滿足兩個條件：

1.達到法定年齡

最低用工年齡為年滿16周歲（特殊行業除外）[3]，最高用工年齡為法定退休年齡（男干部、職工60周歲；女干部55周歲，女職工50周歲）。

2.具有勞動能力

具備能以自己的行為，行使勞動權利和履行勞動義務的能力。

二、勞動合同的種類

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三類。

（一）固定期限勞動合同

固定期限勞動合同，指員工與企業約定“起始時間”和“終止時間”的勞動合同。只要雙方協商一致，勞動合同期限可短可長。無論一年、三年，還是五年、十年，在簽訂勞動合同時，雙方都很清楚期限屆滿的具體時間。

（二）無固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同，指員工與企業只約定了“起始時間”，沒有約定“終止時間”的勞動合同。只要沒有出現法律規定的解除終止情形，就可以持續履行。

簽訂無固定期限勞動合同的員工，是否可以一直工作到退休？

無固定期限勞動合同并非“鐵飯碗”“護身符”，只要符合法律規定的條件，企業與員工都可以依法解除勞動合同，如果企業破產、注銷或員工嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業與員工也可以終止勞動合同。

（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是員工與企業約定以某項工作任務的完成為期限的勞動合同，是有一定期限的、可以約定終止條件的勞動合同。

對于固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同的適用范圍、簽訂條件、終止情形及選擇策略的區別如表2-1所示。

表2-1 三種勞動合同的區別

無論簽訂哪種類型的勞動合同，一經簽訂立即具有法律效力，員工與企業都應當按照約定，全面履行各自的義務。

三、勞動合同簽訂內容

2019年11月25日，人力資源和社會保障部根據《勞動合同法》等法律法規和政策規定編制了《勞動合同（通用）》和《勞動合同（勞務派遣）》示范文本。

勞動合同簽訂內容主要包括：必備法定條款和約定條款。

（一）勞動合同必備法定條款

1.用人單位的基本情況

用人單位名稱、統一社會信用代碼、注冊地、經營地、法定代表人或委托代理人、聯系電話等信息。

2.勞動者的主要情況

員工的姓名、居民身份證號、戶籍住址、聯系電話和經常居住地（通信地址）。

3.勞動合同期限

約定到崗日期，為員工不按時到崗的勞動合同失效提供依據，并可以在下面的條款設計中要求員工承擔違約責任。

4.工作內容和工作地點

工作內容條款主要包括員工從事勞動的崗位、勞動生產任務所要達到的效果、質量指標等。

關于工作地點，如該崗位需要經常出差，按照實際情況來約定。

5.工作時間和休息休假

該崗位是標準工時、綜合工時或者不定時工時，根據崗位實際情況而定。

對于員工的休息和休假管理辦法，在企業規章制度中寫清楚，參照規章制度執行。

6.勞動報酬

企業有的寫明確的月薪數額；有的寫“根據公司規定執行”；有的寫“不低于勞動合同履行地最低工資標準”，這些寫法都有一定風險。建議HR寫出薪酬的約定范圍，具體的績效工資、提成工資、獎金等依據薪酬管理體系而定。

7.社會保險和福利待遇

如果企業是多家公司混合用工的，在訂立勞動合同時，建議HR把員工的勞動合同、勞動關系、社保關系統一，放到同一個公司。

如果集團公司的員工借調其他子公司工作，可參考工具《借調協議》[4]。

8.職業培訓和勞動保護

職業培訓、勞動保護、勞動條件、職業病危害防護的內容，一般參見法律、法規和各行業規章，作原則性的規定。

（二）勞動合同約定條款

用人單位和勞動者可以約定告知義務、加班審批、加班費計算基數約定、賠償損失、客觀情況重大變化、重大損害、被迫解除限制、醫療期滿解除、專業技術培訓、商業秘密和知識產權、在職期間的競業限制、送達條款、勞動合同的變更/解除/終止、勞動爭議處理等事項。

HR可參考工具《勞動合同可約定條款清單》中的條款，根據企業實際情況完善企業勞動合同約定條款的內容。

四、變更勞動合同的六種情形

1.雙方當事人經協商，達成一致變更勞動合同；

2.訂立勞動合同時所依據的法律法規已經修改或廢止，導致部分條款內容與之相悖而必須修改；

3.企業受有關產業政策影響或根據市場變化決定轉產或調整生產任務等經濟因素影響，導致勞動合同需要變更；

4.合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使無法履行，導致勞動合同需要變更；

5.勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，由用人單位另行安排工作，需要變更勞動合同；

6.勞動者不能勝任工作，經培訓后仍不能勝任或雙方協商一致后調整了工作崗位，需要變更勞動合同。

值得注意的是，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，企業以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

·給HR的溫馨提示：

1.簽訂勞動合同的主體是：用人單位和勞動者，其他任何主體都不能簽訂勞動合同。

2.勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

3.勞動合同必備法定條款包括八個方面：用人單位信息、員工信息、勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險和福利待遇、職業培訓和勞動保護。