二、現狀

公共風險快速涌現的20世紀，正是中國法制現代化轉型的關鍵時期。20世紀中國的三次大規模法制現代化轉型，總體上都是以大陸法系的法律結構為模板，結合本國國情構建一個以公私法二分為基礎、以部門法為基本單元的現代部門法體系。環境、健康、安全領域的風險立法正是在這一趨勢的裹挾之下不斷涌現的。基于風險管控的政策乃至政治需要，當下中國的立法者已習慣于直接套用公私法二分框架以及部門法分立格局，路徑依賴地運用部門法的理論范式來管控風險。回顧改革開放以來的立法成就，不斷發展和自我調適中的民法、刑法和行政法均通過內部結構的改造，將公共風險納入各自的調整范圍。在立法技術上，不管是將風險立法植入各部門法的法典內部，還是以“拼盤式單行立法”的方式呈現，中國的風險立法在制度結構上總體呈現出部門法的“三足鼎立”之勢。

在法律運行層面，部門法分立格局中的民法、刑法和行政法雖然都致力于管控風險，但風險行為被侵權法評價為是否構成侵權，被行政法評價為是否構成行政違法，被刑法評價為是否構成犯罪。在法律性質上，分屬三個獨立部門法的民事侵權、行政違法、刑事犯罪之間存在本質區別始終是無可爭辯的共識，相應的法律效果在各個部門法的邏輯體系中也各不相同。這是部門法分立格局及其理論范式的集中展現。不僅如此，當部門法上的風險控制工具在實踐中遇到功能主義障礙時，人們仍立足于公私法二分框架下的部門法分立格局，通過部門法內部體系的改造加以應對。這樣的自我修復范式使部門法的內部構造日益復雜、精深并自成體系，但整體上的風險管控效果可能因遭遇“瓶頸”而停滯不前。

例如在環境、食品和交通安全領域，侵權法通過創設懲罰性賠償、調整歸責原則、重新分配舉證責任并輔之以程序法上的公益訴訟制度，致力于通過提高賠償數額與追責概率來管控風險。刑法則是在高風險領域設置危險犯罪，通過降低入罪門檻、調整犯罪構成要件來加強責任威懾程度。行政法則是通過引入“風險預防原則”來重塑事前、事中、事后的行政管制工具體系，不僅通過提高責任威懾程度，而且還通過強化行政管制力度來管控風險。風險領域的三大部門法由此呈現出各自平行演化的態勢。尤其是2008年以來，面對日益嚴峻的食品安全風險，中國立法者為了提高責任威懾程度，幾乎同時增加懲罰性賠償的倍數和罰款、罰金的數額乃至自由刑的刑期，從中很難看出協調的跡象。

實證法的“各自為政”，反過來又強化了部門法學相對封閉的立場。隨著部門法學向著規范化、技術化和專業化的方向發展，學者也習慣于各守疆域地在各自部門法框架內獨自耕耘，并發展出彼此獨立的學說來正當化并推動各部門法內部結構的改造，風險領域的各部門法由此呈現出向縱深方向發展的態勢。理論與立法的互動使得公私法二分框架下的部門法分立格局得到自我強化。實務部門長期沉浸在部門法的條條框框之中，極少從整體上反思風險立法的總體效果。學者在追求邏輯崇拜的同時，也極易忽視整體主義的政策判斷。部門法各守疆域的局面導致宏觀上的法律結構幾乎無人問津，似乎形成于19世紀的部門法分立格局可以一勞永逸地應對一切社會關系的發展變化。久而久之，部門法分立格局及其理論范式逐步塑造了法律適用上的思維定式，在潛移默化之中，部門法分立格局甚至被視為一個“萬能”的分析框架。人們習慣于直接套用這一分析框架，分門別類地以各部門法的邏輯來應對各種社會問題，風險規制即其典型范例。

不可否認，部門法分立格局及其理論范式，固然有助于充分挖掘并利用各部門法上的風險控制工具，但部門法壁壘的存在嚴重限制了不同部門法之間的協調與合作，這無助于管控風險。工業化引發的內生性社會風險給現代社會所帶來的挑戰是全方位的，風險管控也應當是一個全方位的“系統工程”。但理論和立法極少超越部門法壁壘來系統性地看待“三足鼎立”的立法結構，這種“從部門法中來，到部門法中去”的分析范式，嚴重阻礙了部門法之間的協調與合作，進而無助于發揮各部門法的比較優勢來共同管控風險。以功能主義視角來看，部門法之間缺乏協調與合作的局面極易導致規制不足或者規制過度，尤其對于兼具積極與消極意義的“雙面性”風險而言，規制不足和規制過度均不可取。規制不足可能引發大規模的風險致害事故，而規制過度甚至比規制不足更危險，因為規制過度可能迫使工廠關停、科技成果被束之高閣，人類將因此無法享受現代工業文明所帶來的便利，甚至退回到前工業化的時代。風險立法的“三足鼎立”格局由此暴露出其結構性缺陷。這也再次提醒我們，大陸法系沿用上百年的部門法分立格局也許已經到了需要被重新思考與全面評估的歷史關頭，而這正是本書的旨趣所在。