一、普通法婚姻

普通法婚姻是一種協議婚姻，男女雙方只要彼此簡單地訂立締結婚姻的契約，婚姻即告成立。盡管歷史上以及宗教術語中，婚姻被認為是圣事，但在美國法中婚姻（用一個高頻短語來說）是“民事契約”——布萊克斯通（Blackstone）如此稱謂婚姻，美國法學家和法院亦如是。注43當然婚姻是一項極為特殊的契約。假如兩人簽訂一個馬匹買賣合同，他們可以合意取消整樁交易；但締結婚姻“民事契約”的雙方必須持守他們的協議，除非他們遇到離婚的麻煩——離婚在美國的大部分歷史上并非易事。而且如一位作家所述：簽訂普通契約的雙方“可以確定適合他們自己的條款”，但雙方一旦締結婚姻契約，“則完全由法律來確定其條款”。注44

于是，婚姻是一種身份——無疑是通過協議確定的身份。普通法婚姻原則把協議的理念貫徹到了一種合乎邏輯的極致。一男一女只要彼此互說永結同心之語，就足以締結合法婚姻；不需要見證人，也不需要任何儀式，雙方即時起互相連為一體。他們的孩子是合法子女，且如同所有夫妻一樣，他們對彼此有同等的財產訴求權利——同那些在教堂舉行婚禮、見證人上百、賓朋滿座、華妝盛服并由牧師主持儀式的結婚相比，其權利毫無二致。

在英國，秘密婚姻、非正式婚姻也曾經是普遍實踐，這也是其他國家（如法國）的情形。注45畢竟對于窮人來說，婚禮是一樁極為破費的事情。1753年《哈德威克勛爵婚姻法》（Lord Hardwicke's Marriage Act）出臺以前，英國的法律似乎認可這些婚姻。這部重要立法摧毀了非正式婚姻的法律基礎。該法的標題就是“一部旨在更有效地阻止秘密婚姻的法令”。此后“結婚預告”必須以一種“與眾知悉的方式在教區教堂或公眾禮拜堂”連續公示三個禮拜日。所有婚禮必須由（英國教會）公認的牧師主持，結婚必須“當著兩個或兩個以上可靠證人的面舉行”并進行登記。凡試圖違反該法律結婚的行為將被判重罪，違法者可能被“發配到英王在美洲的種植園”。注46

今天的美國在當時是大不列顛的集中殖民地，在《哈德威克勛爵婚姻法》通過二十余年后才取得獨立。但非正式婚姻在美國有截然不同的命運。1753年的英國法不適用于“在海外締結的婚姻”注47，實際上哈德威克勛爵的道路并非美國的道路。曾被趕出英國本土的普通法原則在美洲殖民地得以幸存并繁榮發展。美國獨立革命后，在一系列重要案件中，獨立的各州總體上承認普通法婚姻是完全合法有效的。

為何如此？普通法婚姻的觀念從何而來？為何得以存續？在某些方面，這個問題不難回答。非正式婚姻在若干社會是常態，深深植根于習慣和實踐。殖民時期的人們締結非正式“婚姻”顯然司空見慣。結婚者的鄰居似乎接受這一觀念：他們的婚姻即使不合乎法律，在道德上也是正當的。據說馬里蘭州的一位牧師認為，如果這些婚姻沒有效力，那么在他所在的地區出生的人十有八九是私生子。注48“非正式”婚姻并不總是完全非正式的，有時有必要的習慣和儀式——如打破一枚錢幣。無論法律是否認可“破錢”為婚姻形式，該社群的人們都認為這是一種締結婚諾的標志。注49得克薩斯州有一種叫作“保證金婚姻”的制度。男女雙方簽訂一份書面協議，其中包含通常的結婚誓言。這份文件有證人做見證，實際上是一種訂婚形式，它經常有一項沒收條款：任何一方如果反悔，必須支付保證金。注50無論人們怎么評價保證金婚姻，它與哈德威克勛爵所設想的婚姻基本上是兩碼事。

在得克薩斯州以及美國其他地區（尤其是西部），神職人員嚴重短缺。這無疑是接受普通法婚姻及其他非正式類型結合的原因之一。1766年，英國圣公會牧師查爾斯·伍德梅森（Charles Woodmason）前往南卡羅來納州的落后鄉村，旨在將宗教福音傳播到這個相當野蠻的地區。他的報告稱：“由于缺少牧師主持結婚，由于那些百姓的放蕩不羈，數百人過著同居生活，他們將妻子當牲口般進行交換，處于自然狀態，比印第安人更沒有規矩和節操。”注51伍德梅森可能是夸大其詞了，這些夫妻中的許多人可能并不認為他們處于“自然狀態”。但牧師短缺確實助長了非正式的結婚方式。

得克薩斯式的保證金婚姻是一種明確的習慣，具有很強的禮儀性；連打破錢幣也是一種儀式或典禮。在大多數情況下，這些婚姻也是公開的行為。然而大多數州認可完全非正式的婚姻——沒有證據支持它們，沒有人證實這對夫婦確實私下里交換過好合的吉語或誓言。但是與所有重要的法律原則一樣，普通法婚姻不是歷史上的偶然事件。因此我們應當問：普通法婚姻有什么作用？其目的何在？公開報道的案件對該問題做出了非常清晰的回答。錢財、土地和繼承，這些才是問題所在。普通法婚姻是一種解決財產權利訴求的機制，當婚姻由于一方死亡（通常是“丈夫”）而終止時，它保護非正式結合的“妻子”及其子女，這是其主要功能。注52

在某種意義上，美國是第一個中產階級國家。沒有任何因素可以更好地解釋美國法律的諸多曲折以及整個19世紀美國社會的性質。美國是第一個普通人擁有一些資產——一個農場、一塊土地、一棟房子——的國家。產權、繼承和抵押的問題不會出現在那些一無所有者（農奴、佃農等）的生活中。人們一旦有了財產，一旦擁有什么，他們就變成了法律制度產品的消費者。現在，家庭法對他們來說意義重大。一個男人過世，他擁有一個80英畝的農場，他的女人是他的遺孀嗎？他們的子女是合法繼承人嗎？

普通法婚姻原則保護與一個男人以穩定關系共同生活的婦女的權利，也保護他們子女的權利。由于普通法婚姻完全是非正式的，幾乎從來沒有任何實際婚姻證明，所以法官只是假定存在婚約。如果一男一女共同生活并育有子女，過著體面的生活，所在社區認為他們結婚了，則從實踐來說他們的確已婚。這些事實引發了普通法婚姻的推定。否則誰能證明婚姻關系的存在呢？在婚外性行為是丑聞的時代，該原則還保護了配偶及其子女的聲譽。事實上，19世紀在大多數州，婚外性行為都是犯罪。基于這些原因，美國大多數州都接受了普通法婚姻原則；有些州怨聲載道，不接受該原則，但這顯然是少數。

承認這一原則有效的一些案例可說明其社會功效。19世紀初的一個重要案例開啟了婦女領取撫恤金的權利。原告聲稱自己是一個名叫威廉·里德（William Reed）的男子的遺孀，里德加入了一個為其成員的遺孀提供撫恤金的社團。事實如下：原告之前與一個名叫約翰·蓋斯特（John Guest）的男子結過婚。蓋斯特失蹤了7年，人們推測他已死亡，于是原告改嫁了里德。沒想到蓋斯特再次出現。顯然里德太太已經受夠了蓋斯特，她仍與里德在一起。蓋斯特對此似乎沒有異議。從法律上說，該婦女與里德的婚姻無效。她是重婚者，在她與里德舉行婚禮時，她的首任丈夫仍健在。但后來蓋斯特亡故，隨后里德也過世。蓋斯特死后，她可以自由地和里德結婚，使一切合法正當化。但沒有證據表明她這樣做過——沒有婚姻儀式的證明。法院仍判給她撫恤金，推定存在一樁有效的普通法婚姻。法院稱，婚姻可以從情境“推斷”出來：本案當事人“作為夫妻同居”，他們擁有已婚的“聲譽”，這就足夠了。注53

隨后在1918年俄克拉何馬州的一起案例中，法院提出了類似的觀點。一位名叫密蘇里·A.托馬斯（Missouri A.Thomas）的婦女要求對約翰·托馬斯（John Thomas）的遺產享有權利。約翰·托馬斯結過兩次婚，第一次婚姻生了一個女兒——正是這個女兒反對該“遺孀”的請求權。第一段婚姻結束后，約翰以通常的、舉行婚禮的正式方式娶了密蘇里。后來他們鬧翻了，離了婚。但顯然離婚數周后舊情復燃。約翰搬到其前妻密蘇里的住處，兩人以一個獨立家戶一起生活，直到約翰過世。社區的居民認為他們是已婚夫婦。法院稱，這一事實和他們的行為“足以證明推定為有效的普通法婚姻”；密蘇里·托馬斯是約翰的遺孀，有權分得其遺產份額。注54顯而易見，在這個案例以及若干類似案件中，如法院所說，“婚姻”只是始于同居——一種“不正當”關系（“不正當”是指稱非法的法律術語）。但即便如此，如一位評論者所說，一些“不正當”關系“不知不覺地發展為永久的結合”；“合理的公共政策”應當“接納其最終的合規性”而非“起初對法律的漠視”。注55

在大多數案例中，法院運用普通法原則保護“寡婦”和孩子。但有一次該原則卻反其道而行之，如1850年紐約州一起案例的情形那樣。注56一個名叫喬治·梅瑟維（George Messerve）的男子在他父親設立的一項信托中享有終身財產權益。根據信托條款，喬治過世后，其份額歸他的子女所有。喬治娶了一個名叫薩拉·瑪麗亞·揚（Sarah Maria Young）的女子，并和她生了一個女兒凱瑟琳·安（Catherine Ann）。凱瑟琳·安對這筆信托財產提出權利主張。但信托執行人拒絕給付，理由為她是非婚生子女。事實證明她的母親曾有某些不檢點的過去。薩拉·瑪麗亞十六歲左右時從一個名叫理查德·申克（Richard Schenck）的男子受孕。“根據《私生子法》規定”，理查德被捕，但從未被起訴。孩子出生后，他與薩拉·瑪麗亞住在一起（孩子不到一歲夭折），人們以為他們結婚了。后來分手時，他們制訂了一份稱為“分居協議”的文件，文件述稱他們為夫妻。兩人分道揚鑣后，薩拉·瑪麗亞嫁給了喬治·梅瑟維。

顯然，假如薩拉·瑪麗亞已婚（若她與理查德·申克存在普通法上的婚姻），則她與喬治的“婚姻”根本不是婚姻，而是重婚，因此無效。這里的情形是，一對男女共同公開生活，至少有一次他們聲明結婚了，且人們認為他們已婚。通常這些事實會讓法院有充分理由以普通法方式認定他們的確已結婚。但在本案的特殊情況下，這樣的裁判結果會很糟糕：它將使凱瑟琳·安成為私生女，并剝奪其遺產。紐約法院拒絕這么判。法院稱，證據可否定前樁結合。理查德與薩拉·瑪麗亞是“不正當”關系，而她與喬治的婚姻是合法的，凱瑟琳·安有權獲得她的財產。

該案顯然使一些法官感到困擾，其中三名法官投了反對票。撰寫贊同意見的法官評論道：“非法同居生活”是一種“道德淪喪”的情形，“在所有文明社會”這種人都被“排除于同體面人的結合之外”。因此，假如兩人公開共同生活，正確的做法是推定其關系的“純潔性”。但本案情況不同，因為推定第一段關系合法的話，會使第二段關系的女兒成為私生女。注57

這些案例轉向了錢財問題，它們由土地和金錢激發，是土地和金錢促使這些案件進入法院。但是性、婚姻和同居不僅僅是決定某人死后誰獲得農場的方式；它們是親密無間的關系，宗教律法試圖對其進行規制，社會規范試圖對其進行評估、裁判和教化。即使道德不驅使這類案件進入法庭，它也從未遠離它們。在1860年佐治亞州的一起案例中，注58焦點是程序問題：詹姆斯·杜普雷（James Dupree）和他的妻子尤賴亞（Uriah）對一個名叫尤賴亞·艾斯丘（Uriah Askew）的男子提起訴訟。原告指控男尤賴亞對女尤賴亞父親的財產管理不當。男尤賴亞提出一個技術層面的異議：他主張詹姆斯和女尤賴亞沒有真正結婚，因而詹姆斯不能成為這起訴訟的當事人。詹姆斯和女尤賴亞認為（或一度認為）他們已結婚，婚禮是由一位自稱是“福音派牧師”的A.巴克納（A.Buckner）主持的。但據稱在他們結婚前，巴克納已經“被教會革職”，他的證書被吊銷并被“逐出教會”。因此，被告向原告尤賴亞辯稱，她的婚姻無效，她所認為的丈夫根本不是她的丈夫。

書寫判決書的倫普金（Lumpkin）大法官支持女尤賴亞的主張。巴克納誠然無權為其主持婚禮，婚禮儀式無效；但（法官說）她與詹姆斯具有合法的普通法婚姻，雖然沒有證據支持這一點。同時倫普金也承認，他說“從來不知”有“自我合法化”的婚姻。但普通法原則是一個明智之舉，尤其對于“女性……她的名譽得以挽救，這一點比什么都重要，甚至超過生命本身”。法官稱，畢竟（當時）佐治亞州法律允許年滿14歲的男孩和12歲的女孩——（法律意義上的）“幼兒”——“締結有約束力的婚約”，這有悖于一般規則，即法律不認可“幼兒”締結的契約有拘束力。其原因何在？在這樣的年齡階段，“性沖動通常已發育”；法律以其智慧“防范由私通導致的多重罪惡，宣布即使幼兒也有能力形成婚姻關系”。顯然對于倫普金來說，普通法婚姻具備同樣的有益效果，它將男女從“私通”中拯救出來；它只是通過簡單地重新貼標簽，將“私通”標為“合法結合”，就做到了這一點。這種做法似乎沒有困擾倫普金。但他生活在一個非常注重面子的時代。威脅社會的不是茍合本身，而是對規范嗤之以鼻的茍合，是蔑視、攻擊和試圖破壞傳統道德的茍合。傳統道德能夠在不計其數的隱惡之下幸存，但它無法存活于公開的反叛之中。

普通法婚姻也挽救兒童，給予他們農場和金錢，這非同小可。它保護了孩子父母的聲譽，用這種方式拯救孩子以脫離私生子的可怕標簽。斯特朗（Strong）大法官在聯邦最高法院1877年的一起案件中指出：婚姻是“一項普通權利的事務”，“鼓勵”婚姻是國家政策。如果沒有普通法婚姻，“很多沒有意識到違法的父母的孩子”將會成為“非法子女”。注59當然我們不知這些父母是否“意識”到“違法”。但這一考慮無關緊要。