二、責任主義原則之下的責任理論

與我國刑法理論將刑事責任作為一個單獨的理論板塊放置在刑法理論體系之內不同，以德日刑法理論為代表的大陸法系刑法理論中，與責任有關的概念或者理論并不以獨立的刑事責任理論而呈現。概括而言，德日刑法中的責任理論并不如同我國刑法理論中的刑事責任論那樣，以獨立理論實體而存在，而是在整體上以一種消解在犯罪論體系中作為犯罪成立的一個階層而呈現的，其所涵蓋的具體內容也主要圍繞犯罪成立的有責性判斷而展開。例如責任排除事由和責任阻卻事由對于責任概念本身（包括責任的根據或者本質）的抽象論述，在作為犯罪論一部分的責任理論中并不占據多數。同時，德日刑法中責任理論是以責任主義原則為基礎而建立的，因此，體系性地梳理德日刑法的責任理論必然要從責任主義原則開始。

（一）責任主義原則之下的責任本質

有危害結果即有責任，而不論行為人主觀上是否認識到這種結果的絕對責任，或者說結果責任廣泛地存在于歐洲中世紀的法律之中。同時存在的責任原則還包括伴隨著結果責任而產生的團體責任與物體責任。前者是指團體中的其他成員都要因為團體某一成員實施的犯罪而承擔責任；后者是指人之外的物體也能成為責任主體。在中世紀后期歐洲大陸工商業發展促使城市國家興起的社會背景之下，社會思想領域個人意識被再次喚醒，城市公民以復興古典文化的方式來尋找一種滿足這種社會需求的全新文明。順應當時的潮流，在刑法領域，人們從羅馬法中尋找維護自由和人權的法的精神來反抗嚴苛的教會刑法。羅馬皇帝哈德連（Hadrian）檄文中的“犯罪行為重在意思，不在結果”，成為歐陸刑法對成立犯罪要求具備責任的責任主義原則的濫觴。在之后的歐陸刑法發展過程中，責任主義原則被精煉地概括表述為“沒有責任就沒有刑罰”，其所內含的是不能僅以客觀上發生了侵害結果或者侵害危險來處罰行為人，而需要具備責任才能對行為人進行處罰的主觀責任原則，以及只能處罰實施了危害行為的個人，而不能將處罰施加于行為人所在團體的個人責任原則。這與結果責任、團體責任以及物體責任相對立。

責任主義之于大陸法系刑法，并非束之高閣的抽象原則，其在作為貫穿刑法全過程的基本原則之外，還直接塑造了犯罪構成的責任階層。因此，與犯罪構成直接關聯的責任原則，必然需要在作為基本原則的責任和作為犯罪成立條件之一的責任兩個層面，明確責任的實質內涵。而以上兩個層面的責任內涵，應當說就是德日刑法中對責任本質的理論探討。將非難視為責任本質的大陸法系刑法理論，從責任的非難本質、責任的對象本質以及責任的內容本質這三個方面，對責任非難的深層次內涵展開論述，形成了諸多觀點對立的學說理論。

1.責任的非難本質

大陸法系刑法理論把責任的本質視為非難或者一種非難可能性，但非難本身的概念設定卻隨著理論的演變而有所不同。首先出現的是道義責任論，此種學說為持舊派刑法理論的學者所主張，將責任非難的本質歸結于一種倫理上的負價值道德負擔。道義責任論的理論基礎為自由意志論，自由意志與責任非難的關系在于人具有決定選擇自己行為的意志自由。當行為人能夠選擇實施其他合法行為時，卻選擇了實施具備構成要件符合性且違法的行為，此時可以基于自由意志之下的不法行為選擇或者對自由的濫用，對行為人施加道義上負價值非難。自由意志論作為哲學假設，即使可以被視為刑法教義學上的必要擬制為由，而回避對此種理論的現代科學質疑，也并不能阻礙其他理論對道義責任論的挑戰。

與道義責任論對立存在的是社會責任論，此種學說將責任非難的本質歸結于對破壞社會安全行為而采取的必要的社會防衛，為持新派刑法理論立場的學者所主張。社會責任論的理論基礎為意思決定論，相對于自由意志論，意思決定論并不認為人具有決定選擇自己行為的意志自由，相反，人是素質與環境的產物，所有的行為是被承載素質與環境的社會的整體環境所決定的。因此，不可以自由選擇不法行為而對行為人進行道義上的非難，而只能基于社會防衛的需要，將行為人置于保護社會安全而接受社會非難的法律地位。社會責任論具有無視主觀意志與責任內在聯系的表象，這使得其可能陷入違背責任主義并滑落到結果責任的境地。但社會責任論仍然堅持，只有行為人實施犯罪行為同時具有故意或者過失的心理事實時，才具有非難可能性，這使得社會責任論并未超出責任主義范疇。

道義責任論與社會責任論在發展過程中并不一直針鋒相對，而是各自都在承認對方理論部分合理性的同時，對自身理論進行一定程度的修正。具體而言，道義責任論論者否定絕對的意志自由，承認人的意志受到素質與環境的制約，但仍然肯定存在相對意志自由。在具有相對意志自由的場合對行為人不法選擇或者自由濫用進行道義上的非難，便形成修正的道義責任論。社會責任論論者否定絕對的意志被決定，而提出柔軟的意思決定論，承認人的精神在規范心理層面具有意志自由，但仍然堅持人的精神在生理層面是由素質和環境所決定的。認為責任非難根本上還是將行為人置于接受社會防衛需求的法律地位，便形成了修正的社會責任論。

在道義責任論和社會責任論之外，存在另一種較有影響力的觀點，即法的責任論。法的責任論并不從人的自由意志存在與否出發探討責任非難的本質，而是直接基于法的立場，將責任非難的本質歸于法律對違反法規范而侵害法益的行為所進行的非難。法的責任論的基本立場與道義責任論和社會責任論均不同，但在具體主張上又與二者均有牽連。一方面，法的責任論認為人的意思受到因果法則的支配，責任的非難本質不是倫理上的道義非難，其區別于道義責任論而更接近社會責任論；另一方面，法的責任論強調存在“他行為可能性”時才能對行為進行非難，鮮明地保留了道義責任論的特質。從這個角度來說，法的責任論與其說是道義責任論和社會責任論之外的第三種責任本質理論，不如說是對二者的折中。但排斥責任非難的倫理道德色彩而將非難完全歸于法的規范判斷，使得法的責任論存在能否被視為“非難”的質疑，而且法規范本身也需要回答因何而在的問題。

2.責任的對象本質

責任的對象本質則是對“責任非難的對象是什么”這一問題的回答。對此大陸法系刑法理論中存在行為責任論、性格責任論以及人格責任論等學說。

行為責任論將犯罪行為視為責任非難的對象。因此，行為責任論之下，應當受到刑罰處罰的不是犯罪行為人，而是犯罪行為以及指向犯罪行為的意思。同時也就意味著，被置于責任非難地位的不是行為人的性格、人格或者身份，而只能是行為本身。與行為責任論相反，將人的性格或者人格視為責任非難的對象，則形成性格責任論和人格責任論。

性格責任論認為犯罪行為只是行為人所具有的危害社會的性格征表，因此，犯罪行為不能成為責任非難的對象，應當接受處罰的是行為人的危險性格而非行為。性格責任論之下，即使行為人沒有實施犯罪行為，也可能因其具備危險性格而承擔刑事責任，從而引來違反刑法人權保障原則的質疑。因此這種學說觀點被放棄。

人格責任論與性格責任論有所不同，其不是簡單地把行為人的人格視為責任非難的對象，而是在將人格視為責任非難對象的同時融入行為責任論的觀點。具體而言，人格包括兩個部分，一個部分是由素質、環境而決定的，另一個部分則是行為人自身有責地形成的。被素質、環境這部分決定的人格不可非難，但由行為人自身有責形成的人格可以非難。犯罪行為是行為人人格的實現，從這個角度說，責任的第一次基礎是犯罪行為；但當人格是行為人有責地形成的時候，在行為責任的背后，還存在對此人格形成而進行非難的責任的第二次基礎。在犯罪行為作為責任非難對象之外，還將行為人有責形成的人格作為非難對象的主要目的在于，為刑法針對常習犯而加重刑法處罰尋找理論依據。詳言之，犯罪行為以一種常習性表現出來時，原本作為單個行為所承擔的責任較輕，但此時由于對造成這樣的人格（常習性）的責任也一并追究，所以最終承擔的刑罰相較于不具有常習性的單個行為而言更重。不過，人格責任論針對如何區分被宿命決定的人格和行為人有責地形成的人格這一問題難以給出有效標準，以及人格責任論背后的“有責任就有刑罰”的積極責任主義色彩，都使得在強調責任的限制處罰范圍功能的現代刑法理論之中，人格責任論的支持者并不多。

3.責任的內容本質

責任主義直接塑造了大陸法系刑法犯罪構成的責任階層，位于該階層的有責性判斷必然需要充足的判斷條件。責任條件與責任本身的要素內容直接相關。針對責任的要素內容，存在結果責任論、心理責任論和規范責任論，以及新近出現的功能責任論、應答可能性說、商談責任論等學說。

最早出現責任要素內容的是結果責任論。結果責任論前文有述，其基本觀點為只要行為造成了危害結果，無論行為人是否認識到其行為及產生的后果，都需要接受責任非難。因此，結果責任論之下，責任要素的內容不存在任何的主觀要素和行為人自身情況，只有行為、危害結果、二者之間存在因果關系（且不論偶然或者必然），行為產生危害結果即責任成立。例如，在古希臘神話俄狄浦斯的故事中，俄狄浦斯在不知拉伊俄斯為其父的情形下殺害了他，即使他并無弒父的故意，仍然要承擔弒父的罪名接受神的審判。再如，《唐律疏議》將“過失”解釋為“謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物力所不制，若乘高履危跌足，及因擊禽獸以致殺傷之類”，將意外事件也包括在過失之中。《斗訟律》“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”，意味著此時主觀過失故意與否都不影響犯罪成立。同時也可以看出，雖然結果責任論之下，故意、過失此類主觀要素不決定責任的成立與否，但仍然會影響處罰的輕重。

責任主義進入刑法作為基本原則之一以后，將責任非難視為心理事實發展而來的心理責任論，取代了責任判斷沒有任何主觀要素的結果責任論。心理責任論的基本觀點為：行為造成的危害結果還不足以處罰行為人，犯罪成立進而實現處罰還需要行為人具備責任能力，同時與犯罪事實之間存在心理聯系。因此，心理責任論之下，責任的實體就是行為人的心理關系，并且按照心理事實的類型，進一步將責任形式劃分為故意和過失兩種。換言之，心理責任論之下，犯罪的成立不僅要求客觀的不法侵害存在，還需要行為人在責任能力之外具備故意或者過失等責任要素。雖然心理責任論直接塑造了大陸法系刑法對犯罪的實體是不法與責任這一認知，但是心理責任論將責任理解為心理事實，一方面使得責任理論仍然要糾纏于人是否具有意志自由這一難以回答的問題，另一方面也無法繼續適應當前刑法理論發展階段。過失與故意事實上已經從心理事實轉向以評價為核心的規范事實。例如，過失上更重要的問題在于義務違反的判斷，故意上更重要的問題在于“認識到而未做到”的判斷。最終，心理責任論逐漸為規范責任論所代替。

規范責任論并非是對心理責任論的否定，而是責任理論在心理責任論基礎上的新發展。具體而言，規范責任論認為不能完全將責任視為心理事實，而要在法律規范的關系上把握責任。具體而言，在進行有責性判斷時，僅具有故意、過失、責任能力是不夠的，責任非難的成立還需要行為人在行為時存在實施其他合法行為的期待可能性。換言之，如果行為人在行為時沒有實施其他合法行為的可能性時，即使實施了違法行為，也不能進行責任非難。規范責任論之下，存在即使有責任能力的行為人具備故意或者過失時，仍因不具有期待可能性而不成立犯罪的情形。此外，如果將責任視為一種規范意義上的非難可能性，那么作為規范評價要素的違法性認識（對規范本身的認識），自然也應當是責任的內容要素。不過，最終能否將責任能力、故意、過失等心理事實要素與違法性認識、期待可能性等規范評價要素一同視為責任要素的內容，也存在爭議。例如，有學者認為責任概念只應存在規范評價意義上的可譴責性，應將心理事實從責任內容中驅逐出去。如此，則意味著責任只存在違法性認識、期待可能性等要素內容，規范責任論完成了對心理責任論的取代。

規范責任論雖然可以說是德日刑法中的通說理論，在我國也有多數支持者，但這并不意味著有關責任要素內容的理論發展到此為止，相反，在規范責任論的基礎上進一步產生了功能責任論（或者被稱為機能責任論）。功能責任論在責任的要素內容中加入了刑罰一般預防目的的思考。具體而言，如果按照一般預防的目的，某個行為破壞了社會對法的忠誠預期，從而有必要處罰的，那么此時就存在責任非難，進而將責任的實質歸結于行為人欠缺對法規范的忠誠。功能責任論將責任與預防等同，那么在責任要素的內容上，行為人主觀上的意志構成具體情況并不重要，責任成立與否關鍵在于社會是否因不法行為產生了明顯的法忠誠的缺失。功能責任論對于責任的認知仍然基于規范評價的角度，因此可以說功能責任論是對規范責任論的發展。同時，功能責任論強調從積極的一般預防的目的出發，發揮責任的社會功能服務于責任的預防目的。從這個角度說，功能責任論又是功能性的。但是，功能責任論將責任的要素從原本與行為之下個人心理直接相關的內容轉變為因行為而引發的社會大眾對法的忠誠預期減少而與社會心理直接相關的內容。又因為這種社會心理的判斷與實質內容欠缺，導致原本確定的責任判斷的實體內容缺失，必須要交由司法裁量，進而背離責任主義原則。

在以心理事實的規范評價為內容的責任之中，加入功能責任論的預防目的思考，則形成了應答可能性說。具體而言，當行為人能夠應答規范的號召，具有控制能力，具有實施合法行為的可能性時卻實現了不法，責任成立；但如果不存在預防必要性，則責任不成立。例如，精神病人或者不具有違法性認識的人未遵守規范，并不會降低社會公眾對法的忠誠預期，不具有一般預防必要性，從而阻卻責任。應當說，應答可能性說之下的責任要素內容并未脫離規范責任論，只是此時的責任阻卻事由是與一般預防必要性直接相關的，原本的責任內容與預防必要性共同構成了責任實體。

從規范責任論到功能責任論再到應答可能性說，可以看出，責任的要素內容在當前刑法發展階段，基本上都未脫離法規范評價的范疇。因此，責任內容的本質還涉及“為何責任的內容是規范評價的結果”這一問題，即規范意義上的合法與責任成立之間存在什么關系。基于對這個問題的回答，產生了商談責任論。商談責任論認為，現代民主社會，行為人不僅是規范評價的接受者，同時也是其所破壞的規范的締造者。行為人作為規范的締造者，規范本身就是其與社會公眾達成的商談結果，行為人實施犯罪行為實際上就是背離了規范，破壞了與社會公眾對規范的共同理解，不誠實于商談結果。換言之，商談責任論從社會契約論的基本精神出發，將責任視為行為人對作為社會契約的法規范的背反。以合法的規范評價責任要素內容本身也并未超出行為人的主觀范疇，責任與規范之間在此意義上存在內在聯系，進而彌補上了以上責任理論中規范與責任本身之間的空缺。

（二）責任主義原則之下的責任要素

從責任理論內部以及與責任本質相關的學說可以看出，在犯罪構成的責任階層中需要考慮哪些內容并不存在一個絕對統一的認識，但這并不意味著對于責任要素無法進行討論，至少在責任能力、故意、過失、違法性認識以及期待可能性等要素屬于應當在責任階層考慮的內容這一觀點上存在相對共識。只不過，持不同責任論觀點的學者對于以上要素的實質內涵以及各要素之間的相互關系存在不同看法。

1.責任能力

責任能力就是行為人所具備的對自己的行為承擔責任非難的能力。當行為人不具備責任能力時，即使其行為符合構成要件且違法，但因其不具備責任能力而阻卻責任，最終也不能成立犯罪。各國刑法通常并不直接規定犯罪成立的要求是行為人具備責任能力，而是通過負面列舉無責任能力和限定責任能力的具體情形來反面表達出犯罪成立行為人應當具備責任能力。由此，引出兩個問題。第一個問題，責任能力是責任的前提還是責任的要素之一。當行為人不具有責任能力時，其他的諸如故意過失之內的責任要素則無須考慮，直接不成立犯罪。從這個角度說，責任能力作為一般的人格能力直接決定了先于一般責任要素考察的地位，進而直接關系到一般責任要素是否有必要考察，因此應當將責任能力視為責任的前提。但存在僅影響非難可能性強弱而不決定非難可能性有無的限定責任能力，這使得責任能力事實上又作為一般的責任要素之一，與其他責任要素共同決定責任成立與否。無論是作為責任前提的責任能力，還是作為責任要素之一的責任能力，在實務層面都是責任成立的要件之一，而將這個問題的意義止于責任要素內容之間的理論邏輯自洽，并不具有更多的實際價值。第二個問題，如何確定區分有無責任能力以及限定責任能力的標準。責任能力的具體內容是對自己行為的辨認和控制能力，那么責任能力的判斷標準自然是在生物學的精神健康判斷基礎上再輔以心理學考察。即使這種基于生物學和心理學的責任能力判斷標準因進一步接受規范的評價而在觀念上變得不確定，但在判斷精神病人責任能力的場合基本上能夠以客觀實在的判斷對象出現來接受規范的進一步評價。換言之，基于生物學和心理學的責任能力判斷標準，作為責任能力的規范評價對象本身是確定的。而在未成年人責任能力的判斷場合，未成年人責任能力通常由法律確定，這時就存在與精神病人責任能力判斷相反的情形，即此時責任能力的判斷標準（年齡）是確定的，但是這種標準所依據的應當存在（但不一定真實存在）的基礎是不確定的，這使得責任年齡這一責任能力判斷標準本身更傾向于一種大眾模糊認知基礎上的法律擬制，也就難免出現不斷接受實踐沖擊的現實。

與責任能力有關的理論還有原因自由行為理論。原因自由行為，是指原本有責任能力的行為人在喪失責任能力的狀態下實施了符合構成要件的行為，而對于是否陷入喪失責任能力的狀態，行為人原本可以自由決定。按照責任主義原則的“行為與責任同時存在”要求，對于行為時不具有責任能力的原因自由行為，因責任阻卻而不成立犯罪。但當前德日等主流大陸法系國家刑法都通過司法判例或者明文立法的方式，肯定行為人故意或者過失使自己陷入喪失責任能力狀態而實施符合構成要件的行為的可罰性，而將原因自由行為的理論討論導向其可罰性的論證。進而，針對原因自由行為的可罰性，產生了包括間接正犯類似說、原因行為時支配可能性說、意思決定行為時責任說、正犯行為時責任說、相當原因時責任說以及例外說等理論觀點。

2.故意與過失

故意與過失通常以“處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外”這種處罰原則規定的形式存在于大陸法系刑法規范中，但不同于我國刑法在規定故意犯罪和過失犯罪的同時明確規定故意與過失的概念，大陸法系國家刑法一般都未規定故意與過失的概念，這使得對故意與過失概念的討論成為理論討論的首要問題。在故意概念的討論中，存在多種理論觀點，整體而言，并未超出認識因素與意志因素的內容范圍，也即對構成要件事實的認識，以及認識到構成要件事實之后對實現這種事實的決意。在作為意志因素的對構成要件事實實現決意上，通說觀點將對構成要件事實實現的積極與容忍都視為故意的意志因素，而將爭議重點集中在對構成要件事實認識的認識因素上。例如，是否需要認識構成要件結果、因果關系、行為主體等要素。在過失概念討論上，雖然也能將過失的內容分為認識因素和意志因素兩個部分，但與故意作為確定事實而存在的客觀形象不同，過失的法形象更傾向于作為一種對確定事實（無故意而又需要承擔責任）的評價結果，這使得過失的概念表述重點并不在于具體的事實內容，而在于這種評價標準。因此，過失的概念往往通過確定一種評價標準而表達出來。例如，多數學者在過失概念的表述時將表述重點放在注意義務的違反上。

在當前大陸法系刑法理論中，故意與過失單純屬于責任要素并非絕對無疑的，這種疑問使得故意與過失在犯罪構成的階層體系中的地位問題成為理論討論的基礎問題。此處主要涉及行為無價值與結果無價值的對立，通說的二元的行為無價值論肯定主觀的違法要素，故意與過失既存在于違法階層也存在于責任階層，兼具違法要素與責任要素雙重屬性，由此引出了作為構成要件事實的故意與過失和作為責任要素的故意與過失的區分問題。結果無價值論否定主觀的違法要素，故意與過失只是責任要素。但這并不意味著故意與過失在階層歸屬問題上是同進退的，二者可能分屬不同的階層。例如，在德國刑法理論中，目的行為論之下故意可以成為構成要件要素，但過失仍然停留在有責階層。

故意與過失的概念討論并不足以提供實務判斷二者成立的理論支撐，由此故意與過失認定標準問題成為理論探討的重要問題。雖然有關故意內容的討論基本上都在認識因素與意志因素范圍內，但在故意的認定標準上存在認識說與意志說的爭論。認識說主張只要對構成要件事實有認識就成立故意，而圍繞認識的程度存在可能性說和蓋然性說的爭論。意志說主張意欲實現構成要件事實成立故意，根據意欲實現的不同程度形成希望說和容忍說。在認識說和意志說之外，還出現了不以行為人主觀心理而以行為本身的客觀風險來證明行為人故意成立的風險說。過失理論的展開圍繞過失的內容本質進行，形成了以結果預見可能性為中心的舊過失論，以具體的結果回避義務為中心的新過失論，以及雖然仍然以結果回避義務為中心，但對于作為回避前提的預見結果不要求具體而具有不安感即可的新新過失論等學說。

3.違法性認識

違法性認識是指行為人認識到自己的行為是被法律所禁止的，其衍生自現代社會法律規范龐雜卻要求行為人認識到所有規范，因“蠻不講理”而違背責任主義原則的觀點。如同責任能力一樣，大陸法系國家在刑法中規定有違法性認識的，并不直接規定犯罪成立需要行為人具有違法性認識，而是反面規定不具有違法性認識的，不具有責任或者減輕責任。但并非所有大陸法系國家刑法均有違法性認識條款，例如我國刑法，以及雖然規定有違法性認識條款，但并不能當然得出犯罪成立應當具備違法性認識的結論的日本刑法。對于違法性認識的理論探討在兩個層面展開且各自存在不同觀點。第一個層面，圍繞違法性認識是否為犯罪成立所必要，而存在不要說和必要說的對立。傳統不要說以普遍的知法推定或者法不必然公開為理論根據，明顯違背責任主義原則，因此為現代刑法理論所放棄。也有學者主張將違法性認識問題放置在期待可能性領域解決，使得違法性認識是否必要這一問題上傾向于不要說。主張違法性認識必要說的學者并非單純回答犯罪成立為何需要違法性認識，而是通過討論其所處的理論地位來間接回答為何違法性認識必要。進而，將違法性認識的討論推向第二個層面，即違法性認識在責任論中的地位問題。對此，存在兩種觀點：一種觀點認為違法性認識屬于故意的要素，另一種觀點認為違法性認識屬于獨立的責任要素。對于前者，又存在三種理論分歧：其一，嚴格故意說認為故意的成立必須存在違法性認識；其二，自然犯、法定犯區別說主張在自然犯中違法性認識不是故意的要素，而存在于法定犯中；其三，限制故意說認為違法性認識本身不是故意的要素，但不具有違法性認識可能性時，阻卻故意成立。后者將違法性認識視為獨立的責任要素，其基本立場為符合構成要件且違法的行為，當行為人不具有違法性認識可能性時阻卻責任，不成立犯罪。

4.期待可能性

期待可能性，是指根據具體情況，有能夠期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為的可能性。而期待可能性理論的基本觀點為，當行為人不具有此種期待可能性時，不能進行責任非難，進而不成立犯罪。從期待可能性理論的基本觀點可以看出其與規范責任論的密切關系，應當說，期待可能性理論的產生以及進入責任理論標志著責任理論從心理責任論轉向規范責任論。期待可能性理論在其原生地德國受到冷落，以及雖然在日本理論界影響較大卻在司法實務中日漸式微的理論發展現狀，使得期待可能性相較于其他責任要素理論而言具有更多的爭議。

期待可能性理論的爭議主要體現在以下三個方面。首先，期待可能性理論屬于法律規定的責任阻卻事由，還是一般的超法規的責任阻卻事由？德國刑法規定因慌亂、恐懼、驚嚇而防衛過當，不負刑事責任。理論上，出于避免期待可能性無限適用而導致刑罰彈性過大的考量，在通說主張沒有明文規定的情況下，期待可能性欠缺不能阻卻責任。日本理論通說認為，作為規范責任論基礎的期待可能性思想應當以超法規的責任阻卻事由存在，缺乏期待可能性一律阻卻責任，而無論刑法是否規定。但從當前理論發展現狀來看，在不同國家的刑法語境下，期待可能性在理論與實務中均有不同程度的錯位。具體而言，雖然在德國刑法中期待可能性屬于法定責任阻卻事由，但德國刑法理論更加重視期待可能性在理論層面的標準建立，重視其責任阻卻的實質內涵，而不機械地將其視為刑法條款。而在日本刑法理論中，期待可能性作為超法規的責任阻卻事由居強勢地位，但日本刑法實務中期待可能性理論從未成為實務主流觀點，且與實踐漸行漸遠。其次，缺乏期待可能性可以阻卻責任，但期待可能性在責任論中處于何種地位，是故意、過失的構成要素，還是獨立的責任要素？認為期待可能性是故意、過失的構成要素，則意味著缺乏期待可能性阻卻故意、過失，進而阻卻責任。但此種觀點從期待可能性責任非難本質的角度，將其與故意、過失相聯結，缺乏與故意、過失本身更直接的結構性融合。認為期待可能性是獨立的責任要素又存在兩種觀點：一種觀點認為期待可能性與故意、過失相并列，但此種觀點導致即使是個案判斷也需要證明期待可能性存在，這與司法實務不符；另一種觀點仍將期待可能性視為獨立的責任要素，然而是例外的責任要素。具體而言，存在責任能力、故意或過失，推定責任存在，但缺乏期待可能性時，阻卻責任。最后，以何種標準能夠判斷行為人不實施違法行為而實施其他合法行為的可能性？在此問題上，存在行為人標準說、平均人標準說以及法規范標準說等學說。以行為人在行為時其自身的具體情況為標準判斷期待可能性存在與否，為行為人標準說；將平均人或者說通常人放置在行為人的立場判斷期待可能性存在與否，為平均人標準說；以確定具體的法規范或法秩序來判斷期待可能性存在與否，為法規范標準說。從期待可能性判斷標準的學說發展來看，以某種絕對客觀或者絕對主觀的標準判斷行為人是否具有期待可能性的嘗試都存在問題。基于期待可能性的一般原理，在客觀與主觀、事實與規范之間保持期待判斷的動態平衡或許更為可取。