前言

本書想探討海商法在中國法律體系中起過什么作用,應該起什么作用。

中國《海商法》正在討論修訂,本書研究以此為起點。第一章介紹《海商法》修訂討論中的各種意見分歧,認為當前大部分修訂意見都涉及如何處理海商法與民法及國際立法的關系,提出在這些基礎問題上缺少理論共識是當前中國海商法存在的最大問題。

第二章總結當前為促進海商法發展而進行的各種努力,指出當前存在“民法化”和“海法化”兩大理論流派,但認為這兩大流派都存在“向內轉向”,即淡化海商法國際性的可能性,進而提出如何認識海商法國際性的含義和地位是目前最需要達成的理論共識。

第三章從中國海商法的歷史、淵源、作用等方面說明國際性是中國海商法的基本特征和核心價值。中國制定海商法的初衷是按照國際通行做法調整國際海商活動。國際性不僅是海商法調整海商活動的必備條件,也是海商法對中國法律體系的特殊貢獻?！皣H性”的基本要求是尊重國際標準,以促進乃至引領海商法的國際統一為目標。

第四章討論保持和加強海商法國際性的必要性和方法。作為以調整國際海運為主的法律,各國海商法必然要在國際上進行適用范圍和影響力的競爭。國際化有助于提升競爭力。中國海商法的國際影響力還不夠,因此其國際性還應該繼續鞏固和加強。加強國際性需要全面接納國際規則,同時積極參加國際規則的構建?！跋騼绒D向”可能削弱中國海商法好不容易積累的國際影響力。

第五章討論海商法與民法的關系。這一章對海商法與民法的地域性和國際性進行比較,指出海商法的相對獨立是一種歷史和國際的現象。當前我國海商法在立法、司法和學術研究中存在著過度依賴民法的問題。中國海商法的國際來源更豐富,國際統一程度更高,國際影響力也更大,“民法化”在國際性上是走回頭路,不僅會使海商法喪失特征,而且會妨礙海商法恰當地調整海商活動,使中國海商法遠離國際海商法。海商法與民法的關系當前定位是特別法與一般法的關系,這種定位具有階段性和相對性,不能削足適履,為了配合理論上的定位而影響海商法實際作用的發揮。中國海商法保持地位上的相對獨立,對內才能為其他法律提供借鑒,在法律體系中發揮自己的作用;對外才能更好地促進海商法的國際統一,助力中國海運和外貿的發展。海商法與民法可以互相啟發,但海商法的發展應該盡量獨立而不能過多寄望于民法的支撐。

第六章討論海商法國際性在經濟全球化背景下的可能發展。海運的國際性導致海商法必然具有國際統一的傾向。經濟全球化增加了海商法國際統一的動力。當前以國際公約為主實現海商法國際統一的路徑存在“法系陷阱”,不能滿足海商法進一步統一所需。中國的民法受大陸法系影響更大,海商法受英美法系影響更大,在海商立法和司法實踐中形成了一套超越法系束縛、以創新概念和制度解決現實問題的做法,這種做法有助于海商法國際統一運動的深化,值得總結和向國際推廣。發展國際性的終極目標是引領國際海商法突破法系障礙,使海商法的國際性適應經濟全球化的新需求,為海運全球化提供符合時代特征的法律規范。為此,在國際海商法面臨全球化沖擊的背景下,中國對超越法系的海商法的探索,可以成為中國引領全球海商法發展的基石。

第七章討論新技術和新商業模式對海商法的挑戰。全球化深化和科技革命使海商法面臨解構的威脅,但也提供了海商法重構的契機。以國際性為中心的海商法在全球化時代具有獨特價值。需要發展出適應新科技、新商業模式的新制度,以完成古老海商法的現代化轉型。在此選擇時刻,中國海商法宜采取開放式立法方式,面向未來,繼續彰顯海商法的國際性,使中國海商法成為國際海商法發展的一個標桿。

全書的核心觀點,是中國海商法應該堅持走國際化道路并使之定型化。圍繞這個觀點,本書梳理了中國三部主要的海商法成文法,即清末《海船法草案》、中華民國《海商法》以及現行《海商法》的立法背景材料;列舉比較了幾個主要國家的海商法的內容和位置安排;將《海商法》修訂中引起關注較多的幾個問題,如內河運輸、船舶物權、海難救助、提單物權、航次租船合同等具體制度如何規定的爭議,放在海商法的功能和定位的大框架下進行審視,尋找解決問題的新視角、新思路;對海商法國際統一的理論和實踐進行了整理和反思。因為相信從國家來說,對外開放好過封閉;從國際來說,國際合作好過對抗,本書對全球化持“理性樂觀”的態度,認為海商法的壯大符合全球化趨勢也有利于促進全球化發展。建立和完善國際統一協調的海商法規則體系,是中國作為國際航運大國和貿易大國的利益所在,中國的國內海商立法和對國際海商立法活動的參與都應該為這個目標而努力。

回到我國《海商法》修訂。如果本次修訂只是要糾正現行法律中的錯誤,就應該問題導向,發現什么問題就改正什么問題,其他不動。如果是要大改,就應該是定位導向,先對海商法要起什么作用準確定位,然后根據這個定位進行整體布局。而要選擇第二種途徑,就必須有系統的理論支撐。本書提出的是作者認為必須達成共識的一些問題,雖然觀點可能是不成熟的,但是可以作為討論的起點。事實上,在我國現行《海商法》制定時,對一些基本問題曾經達成過共識,但是因為這些共識沒有被制度化,慢慢可能就忘了,以后又要費勁重新尋找。因此,對海商法的基本理論問題不僅需要達成共識,而且需要在制度上加以固型,這次修訂如果能解決這個問題,就功莫大焉。

此外,本書還希望能對海商法的理論發展有所貢獻。當前關于海商法的研究偏向于實務性和操作性問題,對海商法基礎理論的系統研究較少,甚至在國際上相關研究成果也不多見。而基礎理論對一個法律部門的存在和發展必不可少。中國當前是國際貿易大國和國際航運大國,中國不僅需要有法律更好地調整本國海運和對外貿易關系,而且需要在國際海商法律規則制定中取得更大的話語權。同時,中國還在努力建設國際海事司法中心。這些都需要堅實的理論基礎作為支撐。本書涉及許多話題,如中國海商法的起源、海商法的定性和定位、海商立法與商人自治的互動、海商法與全球化的關系、國際海商法發展的“法系陷阱”、海商法發展的“中國模式”的總結和輸出等,但對許多話題都只是初步涉及,遠遠談不上深入研究。如果能借由本書吸引大家注意和討論這些問題,使更多人加入對這些問題的討論,應該有助于這些問題的澄清,從而促進我國海商法制度的完善,方便我國法律制度的對外輸出。

本書試圖把海商法問題置于中國對外開放和法律現代化、國際化的整體中,對海商法的功能、性質進行更多思考,探索中國海商法的發展方向。作者在十多年前寫過一本《海商法的精神》,探討海商法的定性和定位問題。本書可以視為前一本書的繼續。這本書在寫作過程中受到很多老師、朋友的啟發,沒有這些啟發和討論,就不會有這本書。書中的一些觀點在北京大學法學院的海商法課堂上和同學們進行過討論,但是所有的錯誤當然還是我個人的責任。