主題一 對對賭協議效力

案例1 對賭糾紛的合同效力認定與投資者權益保護

仲裁要點: 1. 法律、行政法規規定合同應當辦理審批手續生效的,審批手續是合同的生效條件,未辦理上述手續的合同因欠缺生效條件而未生效。

2. 根據本案適用的法律、行政法規的規定,中外合資經營企業對外轉讓股權需經合營他方同意并報外商投資主管部門批準,但未經合營他方同意或未辦理報批手續并不影響股權回購協議的效力。

一、案情概要

2010年2月5日,申請人A公司與被申請人B公司簽訂《股權轉讓協議書》,約定被申請人將其持有的案外人目標公司C公司(C公司為中外合資經營企業)506. 6667 萬股股權轉讓給申請人,該部分股權占 C 公司股權的6. 67%。轉讓價格2000萬元,申請人應在協議書生效后兩個月內向被申請人支付股權轉讓款?！豆蓹噢D讓協議書》由被申請人提交C公司股東大會審議一致通過,并由外商投資主管部門批準。2010年2月3日,申請人、被申請人及C公司簽訂《補充協議》,約定C公司如果未能在2011年9月23日前在國內外證券交易所上市,申請人有權以書面通知的形式要求被申請人及C公司回購申請人所持有的C公司股權,該書面通知一經發出即告生效。

上述協議簽訂后,申請人于2011年1月6日向被申請人支付了2000萬元股權轉讓價款,但C公司未能按照《補充協議》的約定完成上市。申請人先后于2012年11月6日、2013年7月24日向被申請人和C公司發出《股權回購通知函》,要求被申請人和C公司按照協議約定向申請人支付股權回購款,以回購申請人所持有的C公司506. 6667萬股股權,但被申請人未予回應,亦未支付股權回購款。申請人認為,被申請人已經以其行為表明了不履行《補充協議》約定的股權回購義務,遂依據《股權轉讓協議書》及《補充協議》中的仲裁條款于2013年8月19日向深圳國際仲裁院申請仲裁,請求裁決:

1. 被申請人向申請人支付股權回購款(自2011年1月6日起暫計至2013年8月19日,股權回購款為2524萬元。被申請人實際應向申請人支付的股權回購款金額,以被申請人付清款項的最終日期作為計算截止日,按涉案協議約定另行計算) ,以回購申請人在C公司所持的506. 6667萬股股權。

2. 被申請人承擔申請人為本案支付的律師費、公證及相關事項費用、財產保全費、財產保全擔保費、仲裁費。

二、當事人主張

(一)申請人主張

1.《補充協議》是雙方簽訂并履行的有效協議,《股權轉讓協議書》第5條“變更或解除協議書,經D公證處公證并報審批機關批準后生效”的約定不影響其效力。《補充協議》已由申請人履行完畢,被申請人也接受了履行,顯然已經生效。以上實際履行行為,應視為各方對《股權轉讓協議書》中以公證作為補充協議生效條件的變更、豁免。《補充協議》涉及的被申請人向申請人回購股權一事,相對于被申請人向申請人進行股權轉讓一事,既不屬于“變更”,也不屬于“解除”,而是與之相離的嗣后發生事項,屬于新的法律關系。因此,“股權回購”之約定雖然列于《補充協議》中,但因其獨立性,其效力不應受《股權轉讓協議書》第5條“公證”“審批”的限制。

2.《補充協議》及被申請人向申請人回購股權的約定是否有效,不以行政審批為前提。第一,法律、行政法規沒有規定外商投資股份有限公司股東內部的股權轉讓合同需經審查批準后方可生效。第二,法律、行政法規規定的審批事項僅針對股權變更的效力,而非合同的效力。第三,審批程序并不影響案件的審裁與執行。根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(2008年修改)第55條的規定,在處置中外合資經營企業的股權時,應該盡量滿足行政機關的審批要求,但是如果仍不能滿足行政機關的審批要求的,法院可以直接強制變更權屬,行政審批不是必要條件。

3.《補充協議》不因C公司其他股東沒有同意或沒有參與簽署而無效。《中外合資經營企業法》(2001年修正)第4條第4款規定“合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意”,但C公司是股份有限公司,上述規定僅適用于有限責任公司。此外,即便其他股東要求保護優先購買權,也可以在本案的執行階段提出并解決。

(二)被申請人主張

1.《補充協議》作為從合同,生效的前提與基礎是《股權轉讓協議書》,《補充協議》具有依附性。本案《補充協議》簽訂在前,此時雙方并未簽訂《股權轉讓協議書》,故《補充協議》缺乏主合同依據,不具有有效性。

2. 根據《股權轉讓協議書》的約定,“經協商變更或解除本協議書的,雙方應另簽訂變更或解除協議書,經 D 公證處公證并報審批機關批準后生效”?！堆a充協議》對《股權轉讓協議書》中有關股權轉讓款的支付、股權風險承擔以及股權回購等內容進行了變更和補充,需經公證處公證并報審批機關批準后生效。即使認為《補充協議》是獨立協議,其同樣是未生效的,根據《中外合資經營企業法實施條例》(2011年修訂)第14條的規定,合營企業的協議、合同,不管是簽訂,還是修改,都要經審批機構批準后生效。

3. 根據商務部《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》的規定,外商投資企業未經審批機關批準的股權變更無效。此外,《中外合資經營企業法》(2001年修正)第4條第4款也有相關規定,“合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意”?！堆a充協議》未經C公司其他股東同意,未經審批機關批準,回購約定無效。

4. 本案股權變更未經審批機關批準,被申請人無法向登記機關申請變更登記,自然也沒有支付股權回購款的義務,否則將可能嚴重損害被申請人的權利,造成被申請人經濟損失。

三、仲裁庭意見

(一)關于《補充協議》的法律效力

本案雙方當事人的爭議焦點是如何認定《補充協議》的法律效力。根據《股權轉讓協議書》及《補充協議》的約定,申請人與被申請人及C公司達成的合意可以簡單概括為兩部分內容:(1)申請人以2000萬元的價款購買被申請人所持有的C公司506. 6667萬股股權,占C公司股權的6. 67%。(2)被申請人和C公司同意,如果C公司未能在2011年9月23日前在國內外證券交易所上市,經申請人書面提出請求,被申請人應當以每年10%的投資收益率回購申請人所購買的C公司6. 67%的股權。

仲裁庭認為,該交易的兩個部分,都屬于當事人之間通過正常的商業談判達成的交易條款。被申請人對《補充協議》及其約定的回購行為法律效力的主要異議在于:(1)沒有經過審批機關批準;(2)沒有經過公證;(3)沒有征得其他股東同意。因此,仲裁庭對《補充協議》及其約定的股權回購進一步分析并作出以下認定:

《補充協議》約定,如果C公司未能在2011年9月23日前在國內外證券交易所上市,申請人有權以書面通知的形式要求被申請人及C公司回購申請人所持有的C公司股權,該書面通知一經發出即告生效。被申請人及C公司在收到申請人發出的股權回購書面通知當日起12個月內,應以現金支付股權回購的全部款項。上述約定實際是附條件生效的合同條款,是對未來可能發生的事項的約定。只有合同約定的不確定條件成就,該條款才會生效。具體而言,要產生該條款約定的股權回購義務,需要滿足兩個條件:一是C公司沒有在規定期間上市;二是申請人發出書面通知。

根據《中外合資經營企業法實施條例》(2011年修訂)第11條的規定,合營企業合同應當具備特定的合同要素和內容,而《補充協議》第3條約定的股權回購條款并不具備這些合同要素和內容,不屬于《中外合資經營企業法》(2001年修正)第 3 條或者《中外合資經營企業法實施條例》(2011 年修訂)第14條規定的需要經過審批才生效的合同。

仲裁庭認為,《補充協議》既不存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形,也不屬于需要經過審批才生效的合同,合同自簽訂之日起成立,在所附的條件成就時生效。

誠然,一旦發生股權回購事項,勢必導致合營企業合同、章程的相關條款作出相應修改和變更。C公司雖然是股份有限公司,不是《中外合資經營企業法》(2001 年修正)及相關法規規定的有限責任公司,但企業形式的不同,沒有改變外商投資企業股權變更需要經過主管部門批準方能進行這一事實。概括而言,《補充協議》關于股權回購的約定具有法律效力,但雙方的股權回購行為依然需要按照法律規定的程序才能完成,其中包括被申請人所提及的行政機關審批、經其他股東同意、回購款的支付、股權的工商變更登記等。因此,《補充協議》并沒有約定被申請人在回購通知生效后應當立即支付全部回購款,而是約定被申請人和C公司應當在回購通知發出后12個月內支付全部回購款,給當事人辦理相關手續留足了時間。

仲裁庭認為,根據《補充協議》的約定,如果C 公司沒有在規定期間上市,申請人有權發出回購通知,且“一經發出即告生效”,而生效的合同內容正是被申請人的回購義務。在本案中,C公司未如期上市及申請人發出股權回購通知的兩個條件均已成就,被申請人的股權回購義務在申請人發出通知后即告生效,付款時間為回購通知發出后12個月內,在此期間,當事人應當各自采取必要的措施,以促使股權交易的完成。

仲裁庭還認為,《補充協議》簽訂于2010年2月3日,《股權轉讓協議書》簽訂于2010年2月5日,《補充協議》本身并沒有約定其需要經過公證才產生法律效力,《股權轉讓協議書》中“經協商變更或解除本協議書的,雙方應另簽訂變更或解除協議書,經D公證處公證并報審批機關批準后生效”的約定,對先前簽訂的《補充協議》沒有追溯效力。因此,仲裁庭不認可《補充協議》沒有經過公證即無效或沒有生效的主張。

被申請人認為,《補充協議》是《股權轉讓協議書》的從合同,沒有主合同的從合同是無效合同,但被申請人沒有提出相應的法律依據支持其主張。仲裁庭認為,不應該簡單地以合同的名稱來判定合同的主從性質。首先,《補充協議》與《股權轉讓協議書》的合同主體不同?！豆蓹噢D讓協議書》是申請人與被申請人簽訂的合同,而《補充協議》是申請人、被申請人、C公司三方簽訂的合同。其次,就股權回購而言,兩個合同約定的事項及標的也不同,《補充協議》針對的是《股權轉讓協議書》履行完畢后的股權回購事項。因此,仲裁庭不支持被申請人根據合同主從關系認定《補充協議》無效的主張。

(二)關于被申請人是否應當支付股權回購款

按照《補充協議》的約定,回購通知在發出后立即生效,被申請人應當在12個月內支付回購款。申請人第一次發出回購通知的時間是2012年11月6日,至本案開庭審理時已經超過12個月。申請人在2013年7月24日再次發出《股權回購通知函》。但兩次通知后被申請人均沒有采取任何行動履行回購義務。被申請人以不作為的形式拒絕履行其回購義務,違反了合同,應當承擔違約責任?！逗贤ā返?07條規定的承擔違約責任的形式包括繼續履行、采取補救措施或者賠償損失。本案中申請人要求被申請人支付股權回購款屬于要求繼續履行,具有法律依據,仲裁庭予以支持。

被申請人提出,回購協議是雙務合同,申請人應當將股權轉讓給被申請人,被申請人應當將股權回購款支付給申請人。仲裁庭同意被申請人該項主張,支持被申請人收回股權作為支付股權回購款的對價履行的請求。但是,《補充協議》對支付價款和轉讓股權的履行順序并沒有明確約定。而且,被申請人在本案仲裁程序中沒有依據《仲裁規則》的要求,提出要求申請人轉讓股權的反請求。因此,被申請人該項主張不是本次仲裁的審理范圍。申請人和被申請人之間應當按照法律規定的程序辦理股權轉讓所必需的批準、變更手續,如果申請人拒絕或不配合被申請人收回股權,被申請人有權通過正當法律程序主張權利。

四、裁決結果

1. 被申請人向申請人支付股權回購中的投資本金款2000萬元。

2. 被申請人向申請人支付股權回購的投資收益,按照本金2000萬元的每年10%的投資收益,自2011年1月6日起算直至被申請人全額支付股權回購款之日止。

3. 被申請人向申請人支付律師費、公證及相關事項費用、擔保費、財產保全受理費。

4. 本案仲裁費用由被申請人承擔。

五、評析

本案為投資方與目標公司及其股東對賭的股權回購型對賭案例。

在申請人提請仲裁時,“海富案”已經引起廣泛關注,該案判決確立了較長一段時期內公司對賭協議效力的認定標準,即投資方與目標公司的股東對賭有效,與目標公司對賭無效。在此背景下,本案申請人的仲裁請求僅要求被申請人(股東)回購股權,沒有將目標公司列為當事人要求其回購股權,主動回避了目標公司回購自身股權的問題。

本案的特殊性在于,目標公司是一家中外合資經營企業,根據當時《中外合資經營企業法》(2001年修正)及《中外合資經營企業法實施條例》(2011年修訂)的規定,中外合資經營企業的股權轉讓不僅需要經過其他股東同意,還需要經過外商投資主管部門的批準。而在股權回購型對賭中,投資方與目標公司及其股東往往會涉及兩個層面的法律關系:一是股權轉讓法律關系;二是股權回購法律關系。因此,對于中外合資經營企業作為目標公司參與的股權回購型對賭,裁判者需要對各方簽訂的股權轉讓協議和對賭協議的效力分別進行考察與評價,本案的爭議焦點集中在對賭協議的效力認定上。

(一)股權轉讓協議的效力認定

本案《股權轉讓協議書》由被申請人提交C公司股東大會審議一致通過,并經外商投資主管部門批準,雙方當事人也已依約履行完畢,其效力應當予以確認。值得探討的是,如果《股權轉讓協議書》未經C公司股東同意和外商投資主管部門批準,其效力應當如何認定?

民法理論認為,合同效力有形式拘束力與實質效力之分,形式拘束力意指當事人不能任意撤銷、變更甚至解除合同的效力,實質效力則是基于合同本身而在當事人間發生的權利義務關系。1《合同法》第8條第1款(《民法典》第465條2)規定,依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。該條規定的“法律約束力”即指合同的形式拘束力。

在司法實踐中,《外商投資企業解釋(一)》第1條規定,當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同,依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的,自批準之日起生效;未經批準的,人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的,人民法院不予支持。

因此,中外合資經營企業未經股東同意和外商投資主管部門批準而簽訂的股權轉讓協議并非無效合同,其在依法成立的前提下,具有合同的形式拘束力,但不具有合同的實質效力,雙方當事人可以通過辦理相關手續促成合同生效。換言之,對于該類合同,批準等手續是合同的法定生效要件,未經批準的合同屬于生效條件未成就的合同,屬于未生效的合同。3

(二)對賭協議的效力認定

本案被申請人以目標公司其他股東沒有同意、外商投資主管部門沒有批準為由,認為對賭協議沒有法律效力或無法執行。仲裁庭認為,被申請人作為目標公司的原股東,外商投資主管部門的批準需要被申請人和目標公司的積極作為。被申請人和申請人之間簽訂股權轉讓協議、目標公司召開董事會和股東會批準股權轉讓、目標公司向外商投資主管部門申請批準股權轉讓等事項,都需要被申請人和目標公司的積極配合。如果被申請人不積極作為,所有這些前置程序便不會啟動?？梢?被申請人系以其不作為導致的后果作為其不依約履行合同的抗辯理由,仲裁庭難以支持其主張。同時,盡管目標公司屬于中外合資經營企業,但法律、行政法規并未規定中外合資經營企業簽訂的所有合同均需要經過股東同意或外商投資主管部門批準,不應對《中外合資經營企業法》(2001年修正)第3條及《中外合資經營企業法實施條例》(2011年修訂)第14條中規定的合同類型作擴大解釋,中外合資經營企業簽訂的股權回購型對賭協議不屬于法律、行政法規規定的需要經過審批才生效的合同,故本案對賭協議已依法成立并生效。

廣東省高級人民法院在“張瑞芳案”中與本案仲裁庭持相同觀點。在該案中,張瑞芳分別在2009年10月8日、10月9日與旺達集團公司以及旺達實業公司、林秉師簽訂《股權轉讓協議書》和《股權轉讓補充協議書》,兩份協議書均是關于張瑞芳以支付投資款形式受讓旺達集團公司在旺達股份公司所占部分股權的問題。雙方除約定了轉讓中外合資公司股權所應具備的權利、義務內容條款外,還約定當“回購條款”觸發時,不論股權是否已變更至張瑞芳名下,旺達集團公司都應回購張瑞芳所持有旺達股份公司的股權。法院認為,《股權轉讓協議書》和《股權轉讓補充協議書》因未經外商投資主管部門批準,其中涉及股權轉讓部分的權利、義務內容應認定為未生效。但《股權轉讓協議書》和《股權轉讓補充協議書》中雙方當事人為實現股權轉讓、張瑞芳合理規避投資股權風險自行約定的股權價值估值調整條款并不屬于需要審批的合同內容,雙方當事人約定設置該條款的目的是張瑞芳通過簽訂股權轉讓協議溢價收購旺達股份公司的股權,在股權轉讓履行過程中,以控制和鎖定投資風險,并約束和激勵融入資金的公司改善經營管理,該條款是雙方為股權轉讓合同履行設定的前提條件。因此,該條款效力不應受股權轉讓合同是否審批的影響。該股權價值估值調整條款的約定沒有違反法律、行政法規的強制性規定,依法應認定有效。

(三)對賭協議投資方利益的保護

隨著《民法典》和《外商投資法》的出臺,本案所涉對賭協議與審批有關的法律效力問題已不再具有爭議。2016年10月8日商務部發布《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》后,除非法律另有要求,外商投資企業的股權發生變更的,只需要在變更事項發生后30日內辦理變更備案手續即可。一般情況下,審批手續不再是外商投資企業股權轉讓的前置條件。2019年11月8日最高人民法院發布《九民紀要》,關于投資方與目標公司及其股東的對賭協議法律效力的紛爭也塵埃落定。但是,《九民紀要》仍未徹底解決如何鼓勵誠信履行對賭協議、妥善保護投資人合法權益的問題。

根據《九民紀要》第5條的規定,對于投資方與目標公司訂立的對賭協議,在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張對賭協議無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或第142條關于股份回購的強制性規定,判決是否支持其訴訟請求;目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

在實踐中,《公司法》第177條規定的公司減資程序往往需要目標公司的積極作為才能順利完成,而目標公司往往會主張股權回購協議沒有經過減資程序,無法實際履行股權回購義務。作為回購義務一方,目標公司不召集主持股東會、不通知債權人、不發公告,減資程序便無從啟動,最終投資方依然無法擺脫與目標公司訂立對賭協議的效力瑕疵的困局。從某種程度上而言,《九民紀要》第5條甚至可能會進一步導致對賭協議中目標公司的不作為。

最高人民法院在《九民紀要》中提到,正確審理對賭案件,既要堅持鼓勵投資人對實體企業特別是科技創新企業投資原則,緩解企業融資難,又要貫徹公司資本維持原則和保護債權人合法權益原則,依法平衡投資人、公司債權人和公司之間的利益。如果裁判者一律駁回投資方在上述沒有履行減資程序的對賭協議糾紛中的股權回購請求,無疑達不到鼓勵投資、支持創業的目的,也達不到保護投資人、保護公司利益的目的。對于債權人而言,如果通知債權人及公告程序都沒有開始,也難言達到保護目的。

北京大學劉燕教授在《對賭協議與公司法資本管制:美國實踐及其啟示》一文中指出,“法官在這種裁判路徑下不能僅基于原則說話或者止步于效力宣判,而應當將資本維持原則具體適用于相關案件的裁判過程具體展示出來,以便向商業實踐傳遞清晰的法律信號”4。由此可見,在多數對賭爭議解決中,裁判者關注的是對賭協議本身的法律效力、對賭協議的執行是否損害公司、債權人和其他方面的利益,對于對賭協議的執行是否損害公司或債權人利益,往往拘泥于原則或效力宣判,未對具體情形進行分析,就下結論認為投資者不承擔投資風險,獲得固定收益,損害公司股東和債權人利益。

筆者認為,裁判者應當嘗試以《九民紀要》為新的起點,在確認公司沒有履行減資程序后,對相關的程序和實體問題進行進一步審理。在公司減資程序方面,裁判者可以審查目標公司沒有執行減資程序的原因。根據《合同法》第45條(《民法典》第159條)的規定,當事人為自己利益,不正當阻止條件成就的,應當視為條件已成就。如果目標公司消極不作為,不履行減資程序,可以考慮判定目標公司違約,要求其承擔違約責任;在實體方面,損害債權人利益不應該是一個未審先判的預設,裁判者要求目標公司就回購股權損害債權人或其他主體利益作進一步舉證是符合舉證責任分配原則的做法。比如,許多創業企業沒有可供抵押的資產或缺乏信用記錄,無法進行借貸融資,對外并沒有真正意義上的債權人,其主要債務一般是員工工資、供應商貨款等。在“華工案”中,江蘇省高級人民法院認為,揚鍛公司持續正常經營,參考華工公司在揚鍛公司所占股權比例及揚鍛公司歷年分紅情況,案涉對賭協議約定的股權回購款項的支付并不會導致揚鍛公司資產的減損,亦不會損害揚鍛公司對其他債務人的清償能力,不會因該義務的履行構成對其他債權人債權實現的障礙。

總而言之,對賭協議糾紛的審理既要平衡對賭當事人在有效合同下的正當權益,又要保護目標公司和債權人的利益。盡管在現行法律體系下,外商投資企業簽訂的對賭協議的效力認定問題已經不存在爭議,但如何在此類糾紛中妥善保護投資方利益的問題并未隨著《九民紀要》的出臺而徹底解決。要破解以上難題,筆者建議不妨對目標公司未完成減資程序的違約責任承擔、目標公司回購股權是否損害債權人利益的舉證責任分配等問題作進一步探究。

(本案例由深圳國際仲裁院仲裁員謝學軍和深圳國際仲裁院莊淮清編撰)

1 參見王澤鑒:《債法原理:基本理論、債之發生》(第一冊),中國政法大學出版社2001年版,第193頁。

2《民法典》第465條規定:“依法成立的合同,受法律保護。依法成立的合同,僅對當事人具有法律約束力,但是法律另有規定的除外?！?/p>

3 參見最高人民法院民事審判第二庭編著:《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第275頁。

4 劉燕:《對賭協議與公司法資本管制:美國實踐及其啟示》,載《環球法律評論》2016年第3期。