第三節　犯罪構成論體系的研究進路與思路

一、對德國理論模式的基本評判

我們需要對德國模式的實際影響力有一個基本的預判，因為德國模式的確對日本、韓國和我國臺灣地區有很大影響。但是在對德國理論做出基本預判之前，我們首先要糾正一個較為流行的錯誤判斷，那就是迄今為止，我國還有一些學者將德國犯罪論體系等同于大陸法系的犯罪論體系。之所以要糾正這種錯誤認識，是因為德國模式在歐洲大陸法系并不是唯一的標準。如果我們忽視了這一事實，那么我們的研究將會步入歧途。理由如下：第一，這種看法會使我們忽視了其他大陸法系犯罪論的成果和現實，如法國適用的是典型的二元論模式，即主張以行為以及行為所表現的行為人主觀方面為基礎構建犯罪論體系，又被稱為二元的犯罪論體系。[33]而且該學說早期的主張者包括德國學者古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Rad-bruch）等人。第二，這種看法會導致我們過高地估量德國模式的理論地位。德國犯罪論體系既不能代表世界各國刑法，也不能代表大陸法系刑法，即便在歐盟內部也不具有完全的代表性。正如德國學者自己所指出的那樣：“我認為德國的犯罪理論為遷就一種‘歐洲犯罪理論’而拋棄其特征的可能性不大。恰恰是在刑法領域，難以對各國的傳統進行估量，超國家的妥協還有很漫長的路要走。但是盡管德國的犯罪理論迄今為止影響巨大，也不能期待它會成為‘歐洲犯罪理論’的樣板……”[34]據此，我們可以得出這樣的結論：將德國理論奉為圭臬的錯誤做法，將會遮蔽我們對刑法理論構造進行更為全面的認識。第三，這種看法將會限制我們的選擇。如前所述，既然在歐洲大陸法系國家內部，法國模式和德國模式明顯不一樣，那么我們也應該問一問，為何法、德理論模式不一樣，它們孰優孰劣呢？如果認為德國模式值得我國刑法理論借鑒，那么是否表明德日模式比法國體系好？如果不是，那么為何我們不學習法國體系呢？正是基于這種辯證的認識，我們才不會陷入先入為主的境地，也才有可能客觀公允地評判德國模式。

其次，必須關照德國模式的實踐向度。我們在突出德日犯罪論的優點時，也應當冷靜地認識到這種體系的缺陷或不足。其中最突出的不足就是其現實可操作性受到了限制。有德國學者承認，這種體系包含了繁瑣的學理成分，過于復雜，而且難以領會。[35]日本學者西原春夫教授也曾指出：“具有優點的德意志刑法學也有不足。雖然在建構確保公平的理論體系方面堪稱世界第一，但是一個結論不僅需要巨大的理論體系為背景，而且需要長期的論證工作，該工作的論證需要時間，結論的整理也很繁雜。尤其處在當今社會生活變化快的時代里，與只追求結論妥當性的實用主義型的美國法相比較，有可能出現應付時代變化的偏差。”[36]無疑，受德意志刑法學強烈影響的日本犯罪論也有類似問題。這顯然是刑法理論必須克服的一個重要問題。刑法理論和刑法實踐一樣，不僅要服務于維護個體正義的基本需要，而且必須兼顧維護社會正義的整體機能。可是，在刑法學界似乎存在這樣一種片面的時髦，那就是：強調保護人權者比強調保護法益者更理直氣壯，似乎一強調保護法益就是流露出重刑主義傾向，就表現為一種沒落的觀念。筆者對此不以為然，因為這種“時髦”錯誤地將自由和法益對立起來。盡管我們不能忽視刑法的人權保障機能，但也不能無視刑法還有法益保護的機能；盡管刑法是“犯罪人的大憲章”，但也不能否定刑法同時是“善良人的大憲章”；[37]盡管我們應當強調刑法的謙抑性，但是我們也應當重視刑法的必定性和及時性。根據犯罪的本質，如果行為人的行為違反了基本的社會倫理規范，符合刑法的犯罪構成，當然要定罪，否則刑法保護法益、維護社會倫理規范的任務就無從談起。

可是，在刑法的實踐中，我們在致力于維護人權的同時，還不能忽視國家歷史的、現實的情形，不能肆意打破刑法兼顧自由和秩序的均衡關系。在刑法文明的歷史發展中，我們不僅應當向刑法提出更為理想的價值目標，還要為刑法提供更切合實際的工具和手段。這樣，刑法理性的價值目標和理念才能得到接受，才能得到實現。所謂，研究刑法的基本方法，不僅能最終實現我們為刑法所設定的人文關懷的目標，而且還有助于保證法治方法的連續性和實效性，避免法治倒退的危險。另外，刑法不僅是人類理性的建構，也是社會歷史的結晶。因此，在理論研究中，關照刑法中的歷史文化淵源的程度，或者充分實現現代與過去的交融，都將促進社會的進步，促進刑法自身的進步。在比較研究犯罪論的時候，我們務必時刻提醒自己，刑事法治建設不能指望一蹴而就，不能動輒提出“重構”或“改造”的論調，我們尤其要反對“推倒重來”的主張，切忌不能盲目以德日犯罪體系為我國刑法理論構造的圭臬和模范。我們只有遵循因循改良的進程，一點點積累，一點點完善，一點點進步，才可能真正構建起一個較為科學合理的犯罪論體系。