緒論

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央將全面從嚴治黨納入“四個全面”戰略布局，以“零容忍”的高壓態勢堅決懲治貪污腐敗。堅持“老虎”“蒼蠅”一起打，堅決查辦了周永康、薄熙來、徐才厚等一批高級領導干部違紀違法案件，做到黨紀國法面前人人平等，極大地振奮了人心、凝聚了民意。據中國經濟網黨政領導人物庫統計，黨的十八大以來，至少有231名省部級及以上官員被調查。與此同時，下大力氣整治群眾身邊的不正之風和基層腐敗，與群眾切身利益息息相關的“蒼蠅式腐敗”被依法懲處，基層群眾切實感受中央反腐的決心和力度。黨中央態度堅決的反腐決心和雷厲風行的反腐措施，給民間監督力量注入了強心劑，激發了人民群眾參與反腐的主動性和積極性，為網絡輿論監督營造了良好政治氛圍和制度環境。

網絡輿論監督提供的反腐問題和線索，彌補了巡視反腐、追逃追贓等制度反腐措施可能存在的遺漏和不足，極大地配合了制度反腐的主戰場，給腐敗分子織就了疏而不漏的反腐天網。在反腐過程中，對于網絡輿論監督言論中涉及腐敗的網絡信息，有關部門及時予以回應、澄清或啟動調查程序，基本做到件件有著落、事事有回應，維護和激發了人民群眾通過網絡輿論監督參與反腐的熱情。同時，紀檢監察機構主動發揮網絡輿論監督的作用，通過在紀檢監察網絡開設舉報平臺、在新聞門戶網站開設網絡舉報監督專區等措施，將制度反腐與網絡輿論監督相互耦合，形成反腐合力。

輿論監督對于公權力健康運行十分重要，但輿論監督權并非絕對的權利，它同樣必須保持在正當、合理的限度之內。輿論監督的法律保障和控制具有鮮明的時代特征，輿論監督與公權力的法律平衡關系會隨著時代變遷，出現“失衡”與“再平衡”的運動或變化過程，這一過程表現在法律制度上，即集中體現為法制改革。人類從封建集權社會發展到民主社會，再由傳統媒體時代發展到網絡時代，由計算機互聯網發展到移動互聯網與自媒體時代，都體現了輿論監督與公權力的“平衡→失衡→再平衡”的過程。

在封建集權社會，統治階級出于專制統治需要，實行愚民政策，對言論、出版進行鉗制與鎮壓，輿論監督僅僅是依附于皇權的一種統治工具，沒有法定的生存空間，因言獲罪者屢見不鮮。在民主社會，以新聞媒體為主要代表的第四權力的勃興，使得新聞輿論監督成為權力制約與監督的重要力量，媒體作為國家與社會的溝通橋梁和解說者，在新聞媒體這個公共領域形成公共輿論，整合和表達民意。在傳統媒體時代，由于輿論監督的主體主要是新聞媒體，輿論監督法律制度既充分發揮新聞媒體對公權力情況反映、批評建議、過失披露的輿論監督功能，又通過對記者采訪權的保護和新聞媒體設立行政許可制、新聞從業人員管理規范，基本實現了對新聞輿論監督失范的法律規制。

互聯網是20世紀人類最偉大的發明之一。自萬維網于1990 年被發明之后，在短短不到三十年時間里，互聯網得到全面快速普及，深刻地影響、顛覆了人類的生產生活方式、社會交往模式，甚至思維方式。中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第49 次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2021 年12 月，我國網民規模達10.32 億，較2020 年12月增長4296萬，普及率達到73.0%。同時，截至2021 年12 月，我國網民使用手機上網的比例達99.7%。[1] 互聯網的普及，使人們僅借助一臺接入互聯網的電腦或手機，就能通過網站跟帖、論壇、博客、微博、微信等多種新媒體，即時迅速地實現裂變式大范圍的信息傳播與交流。

網絡言論的低門檻性和意見聚合功能，激發了公眾民主參與和公共討論的熱情和積極性。“互聯網允許更多的參與者加入公眾討論和辯論的同時，還大大增加了整個社會經濟生活和政治生活的透明度。”[2] 而互聯網技術與日益提升的公民意識和民主意識的有機結合，催生出一種新的權力監督方式——網絡輿論監督，并因其巨大的“輿論場”作用，正在發揮著對行政權力特有的監督功能。在網絡輿論監督中，作為國家權力的所有者，人民獲得了媒體的使用權，突破了媒體資源的有限性和媒體把關人的審查制度，直接參政、議政，通過聚合起來的民意，對行政權力主體和行政權力運行形成強大的輿論壓力，督促行政權力得到合法、合理的運用。“網絡輿論監督的優越性打破了傳統媒體話語權被壟斷的局面，從技術上強化了公民在輿論監督中的主體地位，促進了公民參與監督的廣度、深度和強度。”[3]

當然，網絡輿論監督是把雙刃劍，其負面效應也日漸顯現。網絡言論由于具有匿名性、開放性和群體極化傾向，其中不乏含有虛假、情緒化、宣泄性和誹謗侮辱性的信息，會嚴重侵害相關公民的名譽權和隱私權，造成網絡暴力。有的不良言論甚至延伸至線下，發展為現實暴力，危及受害人的人身權和財產權。接受網絡輿論監督的主體具有雙重身份，既是公權力行使者，也是具有平等民事地位的私主體。公職人員的行為分為公益行為和私益行為。在政府公職人員以民事主體身份從事私益活動時，也享有一般民事主體的民事權利，包括其名譽和隱私不受侵犯的權利。網絡輿論監督的對象既包括公職人員的公權力行為，也包括其私德。公職人員的私生活表面上看與其公職無關，但其生活作風是否嚴謹、是否誠實守信，卻事關其對于公職的勝任性，其個人生活因而具有一定的公共性。因此，網絡輿論監督必然要與公職人員的名譽權和隱私權產生一定沖突。過度規制監督權，可能會鉗制公民言論自由，導致公民無法充分有效地行使輿論監督權；對輿論監督權規制不充分，可能會導致權利被濫用，進而侵害公職人員名譽權等其他合法權益，有悖民主法治精神。

對于輿論監督與名譽權的沖突，在《民法典》正式頒布之前，主要適用2017年《民法總則》第一百一十條、第一百二十條規定和1993年《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》、1998年《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》。這些法律規定主要調整平等民事主體之間的名譽權糾紛，平衡兩種不同權利之間的關系。輿論監督與名譽權之間的沖突，因一方當事人是行政權力行使者而具有權力與權利沖突的性質，有別于雙方當事人都是普通公民的名譽權糾紛。遺憾的是，我國之前的名譽權法制體系均較為原則，不夠具體明晰，并未從名譽權侵權的構成要件、證據規則、舉證責任、責任認定、賠償標準等方面，對監督主體與被監督公職人員之間的名譽權糾紛做出特殊規定。2021年1月1日正式生效的《民法典》對輿論監督與名譽權之間的沖突進行了重新的界定。首先，《民法典》在第九百九十九條明確規定，為公共利益實施新聞報道、輿論監督行為的可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。該條正面肯定了新聞報道和輿論監督行為的合法空間，在人格權領域對新聞報道和輿論監督行為進行了賦權。同時，《民法典》在第一千〇二十五條中，通過列舉除外規定，確立了為公共利益實施新聞報道、輿論監督行為以不承擔名譽權侵權責任為原則，以承擔民事責任為例外的新的處理輿論監督行為與名譽權之間權利沖突的法律原則。在第一千〇二十六條，《民法典》還對判定輿論監督行為人是否盡到合理核實義務應考慮的因素進行了列舉，為輿論監督與名譽權沖突相關案例提供了明確的裁判依據。以“公共利益”為核心的輿論監督行為的免責事由，也為解決輿論監督與名譽權之間的沖突提供了法律框架。

在《民法典》頒布之前，法學界早已關注這一特殊的權利沖突，并有不少學者提出引入美國法上的公眾人物理論和真實惡意規則，對公職人員的名譽權進行克減，在公民輿論監督權與公職人員名譽權之間進行利益衡量時，傾向于保護公民的言論自由權和輿論監督權。司法實踐中，這一理論被廣泛地運用，至今已產生幾十個涉及公眾人物理論的有效案例。但該理論移植到我國司法實踐出現了錯位，相關案例中鮮有當事人是公職人員，法院對該理論的適用僅限于要求公眾人物適度容忍批評性言論，并未在過錯規則、舉證責任分配上適用真實惡意原則。與此同時，各國司法判例已經有了新發展。由于網絡言論表達蓬勃發展，公眾人物理論存在的正當性基礎被侵蝕，各國紛紛擯棄基于言論雙方身份對公共言論加以保護的傳統做法，改由根據言論所涉事項是否與公共利益相關，確立特殊的訴訟規則。

從現有行政法體系看，在公職人員因履行公職行為而遭到誹謗時，國家層面的行政立法并未就如何處理輿論監督與其個人名譽權的沖突進行專門立法或做出專門規定，而各地方政府、黨委在規范輿論監督工作方面進行了更為大膽的探索和創新。但總的來說，即使從關于輿論監督的專門性地方規范性文件（黨內法規）看，主要調整對象也是傳統媒體條件下的新聞媒體機構，對當前數字化、移動化的新媒體條件下公民通過自媒體、社交化媒體開展的日益活躍的網絡輿論監督缺乏有效回應，立法明顯滯后于實踐。

在網絡空間日益成為信息溝通交流最重要的渠道和媒介后，還需加強互聯網內容的行政法治理，保障正當的監督性言論得以最大限度地表達和傳播，同時防止誹謗性言論借助網絡空間傳播速度快、輿論效應放大的特點侵犯公職人員名譽權。在行政立法方面，要加強網絡信息內容監管立法，盡快構建由法律、行政法規、部門規章和規范性文件組成的相對齊全和完善的互聯網信息內容監管法律框架體系。在行政執法上，鑒于網絡信息內容服務平臺已成為網絡信息內容監管義務主要承擔者，其擁有的網絡言論把關權自由裁量空間巨大，且缺乏有力外部監督和司法救濟，一旦被濫用，將對用戶的言論自由、知情權和輿論監督權構成極大限制和干預。因此，對網絡平臺的內容治理權進行行政法規制是解決網絡輿論監督與名譽權沖突的關鍵所在。

網絡反腐是近年來網絡輿論監督最重要的表現形式之一。作為制度反腐的有力補充，網絡輿論監督以自下而上的監督方式，在近年反腐倡廉斗爭中發揮了重要作用。但是，國家機關及其公職人員對于來自網絡輿論的監督，大多存有抵觸心理，甚至運用國家權力行使者的強勢地位，對輿論監督權人進行打壓。“公權力在這種強大的輿論監督壓力面前，則往往會采取迂回 ‘死扛’、暗渡陳倉的回應方式和策略，其中演繹著公權力的‘抵抗’ 與 ‘就范’ 邏輯。”[4] 近年來連續發生的“彭水詩案”“稷山匿名信案”“志丹短信案”“拘傳記者案”等跨省追捕案，其共同特點就是因當事人在網絡上發表批評地方公職人員的言論，而遭到當地司法機關以誹謗罪提起公訴。這些案件中，司法機關提起誹謗罪公訴的法律依據都是《刑法》第二百四十六條中，“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗案件可以提起公訴的規定。由于《刑法》及相關司法解釋并沒有對“嚴重危害社會秩序和國家利益”的具體情形作出明確規定，一些地方公職人員將其人格尊嚴和名譽權受到侵害，等同于社會秩序和國家利益受到嚴重損害，運用刑法中的但書條款，動用公權力對網絡輿論監督主體進行打壓和報復。

這些案例凸顯網絡輿論監督的刑法規制存在“用力過猛”的弊端，對日益勃興的網絡輿論監督產生寒蟬效應，不利于發揮其對公權行為的制約和監督作用。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《“兩高”解釋》），進一步放寬網絡言論構成誹謗罪的構成要件。一方面，將散布損害他人名譽的事實和基于網絡上已有信息進行篡改后散布損害他人名譽的事實，都歸于“捏造事實誹謗他人”；另一方面，增加了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上”的“情節嚴重”情形。

同時，《“兩高”解釋》還對《刑法》第二百四十六條的但書條款進行了解釋，將七種利用信息網絡實施誹謗的行為納入“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形。這七種情形中，除了國內通說的四種情形外，還新增了“引發公共秩序混亂”“引發民族、宗教沖突的”和“誹謗多人，造成惡劣社會影響的”三種情形。雖然《“兩高”解釋》規制的是多種類型的網絡誹謗言論，但從我國實際情況看，誹謗公職人員的言論是最為重要的一種類型。放寬網絡誹謗構成要件、擴大誹謗公訴條件，將會使誹謗罪囊括更多的網絡言論，也為一些地方公職人員以誹謗罪打壓網絡輿論監督提供更多法律依據。

從我國情況看，由于在《民法典》頒布之前，民法并未就網絡輿論監督與名譽權之間的法律沖突提供滿意的解決方案，加上我國長期存在的厭訴傳統，與互聯網上層出不窮的網絡名譽糾紛相比，以公職人員為訴訟當事人的名譽侵權糾紛少之又少。還有學者認為，輿論監督權本質上是言論自由權，屬于憲法明確規定保護的公民基本權利，可借鑒美國將誹謗訴訟憲制化的做法，通過違憲審查或憲法訴訟的方式解決涉及公職人員的名譽權糾紛。但我國尚未建立違憲審查制度和憲法訴訟制度，誹謗訴訟憲制化短期內在我國還無法實現。由于民法在平衡網絡言論自由和公職人員名譽權之間的沖突方面存在制度供給不足，加上憲制化解決方案尚不具備條件，接受網絡輿論監督的公職人員傾向于運用《刑法》第二百四十六條的但書條款對監督主體提起誹謗公訴，因而近年來不斷出現“因言獲罪”案和“跨省追捕”案。因其一方當事人是公權力行使者，另一方是享有批評建議權的公民，網絡輿論監督引發的刑事誹謗案件，與雙方都是普通公民實施的誹謗犯罪有本質區別。處理網絡輿論監督引發的刑事誹謗案件，主要目的不在于確定罪與非罪的界限，而在于實現權利對權力的外部有效制約，在此基礎上，增進權利與權力之間的良性溝通互動，最終達到二者之間形成互信的終極目標。

本書著重從媒體發展變革的視角，研究輿論監督與名譽權保護之間的對立統一關系，并在此基礎上探討我國輿論監督的理論發展與創新問題。首先，積極推進理論構建的突破。一是考察了輿論監督的歷史演變、權利屬性和憲法淵源，并結合傳播模式變革，重新認識輿論監督的概念。網絡輿論監督的創新性實踐，凸顯我國輿論監督理論研究的欠缺和滯后。我國亟須基于新媒體條件，重新審視以新聞媒體作為輿論監督主體的理論體系，在輿論監督的概念、理論基礎、權利沖突等方面整體進行重構。二是基于公共領域理論，深入探討我國輿論監督的理論基礎，指出我國公民在網絡時代獲得公共議題設置權，公共意見表達更自由充分，與公權力的溝通更直接主動，網絡公共領域得以形成，并作為傳統公共領域的延伸，強化公共領域的輿論監督功能。三是對傳統媒體下為保護公共言論形成的公眾人物理論進行反思，提出隨著網絡時代極大地改變了傳播媒介、傳播模式和輿論生態，公眾人物理論賴以建立的正當性基礎與理論前提也發生了質的改變。在網絡媒體時代，針對公共言論的兩種保護進路開始融合，逐漸轉變為依據言論內容是否涉及公共利益，來提供名譽權上的特殊抗辯事由。

其次，充分回應我國實踐需求。通過系統梳理我國近年來相關案例，指出我國在傳統輿論監督發展不足的前提下，直接進入網絡輿論監督時代，輿論監督視角下名譽權法律保護問題更為復雜。在民法領域，輿論監督與名譽權間具有公法性質的權利沖突，被作為普通民事權利沖突加以調整，造成司法實踐中的不公平。我國不少司法判例直接引用公眾人物理論，但具體適用時發生很大偏移。在行政法領域，為網絡信息傳播提供網絡架構和技術保障的網絡平臺，基于其技術和資源優勢，在網絡言論自由領域具有賦權和控制兩種權力形態。對網絡平臺的內容治理權進行行政法規制是解決網絡輿論監督與名譽權沖突的關鍵所在。在刑法領域，刑事誹謗罪原則上屬于自訴案件，但規定了可提起刑事公訴的例外情形。這一但書條款缺乏明確認定標準，為刑事誹謗罪公訴預留法律空間。隨著公民成為網絡輿論監督主體，所謂“誹謗領導案”呈高發態勢。

再次，尋求在新的時空背景下建立中國特色的法律機制，實現網絡條件下輿論監督與名譽權沖突的新平衡。一是在民法上，通過案例指導制度建立名譽權訴訟的公共利益規則。明確公共利益的內涵，將客觀因素和主觀因素相結合，確定公共利益的具體事項。明確具體適用規則，確立真實抗辯事由，采用故意或重大過失的歸責原則，減輕公民和媒體的舉證責任。二是在行政法上，網絡服務協議或用戶協議決定了網絡平臺和用戶間的權利義務關系，是網絡平臺實施互聯網內容規制的權力來源和主要依據。網絡平臺具有的公共屬性和對網絡公共領域所具有的強大治理“權力”，決定了網絡服務協議不能被視為普通的民事合同，而應嵌入公法的實體性和程序性價值。三是在刑法上，提高涉公職人員誹謗罪的入罪門檻。取消誹謗罪“嚴重危害社會秩序和國家利益”的公訴程序，堅持“告訴才理”原則，為司法公權介入刑事誹謗案件設置實體和程序條件。

最后，對新時代下輿論監督與名譽權沖突的發展趨勢及其法治治理進行展望。

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[1] 中國互聯網絡信息中心：第49次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》, http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg, 2022年2月25日。

[2]王四新：《網絡空間的表達自由》，社會科學文獻出版社2007年版，第266頁。

[3]郭莉：《權力制約視野下的網絡輿論監督法理分析》,《江西社會科學》2011年第10期。

[4]馬長山：《公共議題下的權力“抵抗”邏輯——“彭水詩案”中輿論監督與公權力之間的博弈分析》,《法律科學》2014年第1期。