佩雷爾曼對法律方法論的貢獻

[美] 埃德加·博登海默[62]著

王園[63]譯

摘要 博登海默從自然和社會科學的總體哲學背景為切入點，說明了笛卡爾方法深刻影響了西方世界的科學思想和方法，對法律領域的影響導致“概念法學”的法學學派的誕生。但是，現代法律具有復雜性和多維性，法律的確定性、可預見性和邏輯嚴謹性無法繼續貫徹在法律執行中。“法律現實主義”的運動開啟了對笛卡爾方法的批判。在此背景下，佩雷爾曼對笛卡爾方法論提出了全面挑戰，在笛卡爾的理性和情感控制的非理性之間開辟了一個廣闊的理性和經過理性論證的領域。佩雷爾曼的“觀眾”概念蘊含了辯證思想，使其提出了辯證的法律推理方法。佩雷爾曼的推理理論運用于司法審判中，同時為公正社會提供了思想基礎。最后，博登海默對佩雷爾曼理論中非核心思想的若干問題進行了批判性評論。

關鍵詞 佩雷爾曼 笛卡爾方法 法律方法論 法律推理

查伊姆·佩雷爾曼是一位出生在波蘭的哲學家，其一生大部分時間在比利時布魯塞爾大學任教，是這所大學法律哲學中心的一名主任。雖然精通法律，特別是比較法，但他的學術活動具有跨學科性質，涉及物理和社會科學的許多分支。為了理解佩雷爾曼對法律方法論的獨特貢獻，有必要以其科學方法觀為背景進行分析。佩雷爾曼的法律推理和論證觀實際上是對許多傳統假設提出挑戰的綜合理性話語理論的副產品。正因為如此，本文在深入研究法律程序的具體問題之前，試圖描述一種習慣的、根深蒂固的科學方法論方法，這為佩雷爾曼的改革努力提供了目標。

一、總體哲學背景

在自然科學和社會科學中，包括法律，對真理和正確的理解有三種不同的途徑，直覺的洞察、證實的確定性和推理的信念。這三種對真理和正確的感悟方式在我們西方文明中輪流出現；但是，沒有任何有說服力的理由否認，在一段特定的時間內，這三種獲取知識的手段可能同時存在。

在中世紀，神學被認為是科學的女王。除其他事項外，神學涉及獲得對最高統治者管理世界的計劃的認知。根據中世紀教會最權威的發言人圣托馬斯·阿奎那的說法，人類有能力獲得一些神圣計劃的知識，比如，使他們能夠掌握對與錯的基本區別，這些知識僅限于正確和真理的真正基本原則。[64]

人類心靈對圣托馬斯所假定的上帝永恒法的（不完全）參與，顯然不是基于感官知覺或經驗觀察。它只能是對神圣智慧的一些基本規范的直觀的、先驗的洞察。正如圣托馬斯所指出，這類常識不能為我們提供“無誤”的確定性。為了詳細地教導人們在平時生活中可以做什么，不可以做什么，有必要制定實體法，這些法律可能在各方面都不符合神圣法的規定。[65]

在中世紀滅亡之后，哲學變得世俗化，不再采用中世紀神學的思辨方法。脫離了具體證明的直覺洞察不再被認為是哲學和科學認知的可接受的工具。歐洲大陸上出現了一種對真理發現確定性的追求，這種追求帶有理性主義的色彩，而在英國，經驗主義盛行。在本文中，特別重要的是法國哲學家雷內·笛卡爾的思想，他在佩雷爾曼的著作中經常被提及。我們將把笛卡爾對哲學和科學方法論問題的態度稱為“笛卡爾方法”。

笛卡爾強加給自己的哲學和科學探究的第一條規則是，“如果我不清楚事物為何為真，就永遠不會接受它，”[66]作為這一尋求真理原則的必然結果，笛卡爾決心“拒絕任何我能想象得到的最不可懷疑的東西，就好像完全是假的一樣，以便看看我是否不應該最后相信一些絕對不容置疑的東西。”[67]因此，發現懷疑某一命題的某些理由，就意味著笛卡爾有一種智識上的責任去全盤否定該命題。[68]然而，笛卡爾承認，一個人可能會欺騙自己，相信某個事實或事實的組合是絕對正確的。在這種情況下，原因可能在于那個人的理性能力沒有得到完全的發展。[69]但一個被賦予完美理性的人也可能會做出錯誤的判斷，因為他所關注的問題超出了人類理解能力的范圍。為了避免或減少這種錯誤的判斷，笛卡爾建議：“我們必須只專注于那些我們的智力似乎有能力確定無疑地了解的事物。[70]

很明顯，笛卡爾為追求對真理的成功的理性探究所設定的標準是極其嚴格的。在他看來，在智力活動領域，理性的結論是顯而易見和無可置疑的。如果我們確信某一命題或該命題的推論不能被無可辯駁的證據來明確地加以證實，我們就不應斷言它。與這一要求緊密相連的是笛卡爾的否認，即在一定條件下，兩個不一致的陳述可能都是正確的，或者至少部分是正確的。[71]“每當兩個人對同一件事情作出相反的決定時，至少其中一人肯定是錯的。”[72]正如我們稍后談到，佩雷爾曼正是特別針對這一笛卡爾式的論點而開火的。

對絕對真理的追求作為笛卡爾哲學的思想特征，被荷蘭哲學家本尼迪克特·斯賓諾莎擴展到了倫理學領域。這在本文的語境中具有相當重要的意義，因為倫理道德如同法律，在很大程度上是一門規范的學科，涉及人類適當行為的問題，即“應當”的命題，而不是對經驗現實的描述。我們今天強烈傾向于這樣一種立場，即如果我們必須從考慮中排除任何不承認正確答案的道德行為問題，那么道德討論將是相當令人沮喪的，或者可能完全是徒勞的。

在此情況下，令人驚訝的是斯賓諾莎寫了《幾何模式下的倫理學》這本著作。幾何在我們看來是一門科學，盡管在我們的時代存在著幾種相互競爭的幾何體系——至少在基本假設上的一致性比社會科學或人文科學要高得多。斯賓諾莎所做的就是闡述了大量無可置疑的公理，他試圖用一系列顯然他認為有說服力的、無可辯駁的“證據”來支持。雖然我們今天必須嚴肅地質疑斯賓諾莎的表達方式，但人們普遍認為這是一部具有極高學術地位的著作。

在這一哲學序曲的最后，應當指出舉世聞名的德國哲學家伊曼努爾·康德的認識論受到了笛卡爾方法的決定性影響。康德斷言，獲得對外部世界的真正認識超出了人的思維能力的。他認為，我們所能談論的只是“表象”和“現象”；我們對事物的真實面目沒有確信的認知。這一結論與我們的常識相悖：我們窗前看到的那棵樹并不僅僅是“表象”，而是現實中實際存在的一部分。康德之所以提出他的理論，很有可能是由于無法對某一物體的存在提供一種笛卡爾式的確鑿的證明，這與我們對它的觀察是脫節的。[73]

二、笛卡爾方法論對科學研究和法律的影響

上一節所述的笛卡爾方法對17世紀到20世紀的科學思想和方法產生了巨大的影響。中世紀人類在許多領域所追求的形而上的思辨，堅持對任何宣稱的科學立場進行嚴格的實驗檢驗。在物理學中，笛卡爾的態度恰當地反映在艾薩克·牛頓爵士著名的格言“我不做假設”（I frame no Hypotheses）中。經典物理學把它的發現建立在被認為是鐵證的基礎上，而牛頓所闡明的物理定律直到愛因斯坦時代才被認為是正確的。在生物學中，達爾文的進化論，至少在其主要結論中，作為一種福音被學術界接受。針對達爾文主義的攻擊幾乎完全來自宗教原教旨主義的某些部分，而不是來自專業生物學家。

在社會科學領域，某些在社會學領域有影響力的著述被其作者和這些作者的門徒視為社會發展動態的不可更改的描述。例如，這一特征適用于奧古斯特·孔德和赫伯特·斯賓塞的著作。[74]這兩位作者在控制社會進化的規律方面，絕不可能得出相同甚至相似的結論。孔德的社會學思想充滿了明顯的集體主義意識形態，而斯賓塞的社會學代表了自由放任的個人主義的激進辯護。根據笛卡爾的說法，當兩個思想家得出相反的結論時，其中一個肯定是錯的。[75]但是，似乎現代讀者在不違反任何邏輯法則的情況下，可以說服自己，兩位作者的思想中都包含著真理的要素。[76]

笛卡爾的方法在二十世紀的邏輯實證主義學說中達到了頂峰。[77]笛卡爾哲學的主要思想被擴展到現代科學活動的所有領域。根據邏輯實證主義，每一個事實陳述都必須有可驗證的感覺基礎，盡管在某些情況下，通過測試產生清晰結果的間接驗證是允許的。邏輯實證主義的最高權威魯道夫·卡爾納普禁止所有關于精神狀態的非物理主義陳述，因為科學家無法直接觀察到這種狀態；他認為經驗科學的命題只能是關于物理對象的。[78]

當英國哲學家阿爾佛雷德·艾耶爾爵士指出，任何關于物質現實的經驗性論斷都不可能具有最終的有效性，邏輯實證主義受到了沖擊。無論一個事實性的主張在實踐中如何經常得到證實，它總有可能在未來的某些場合被駁倒。因此，根據艾耶爾的觀點，哲學家不能關注事物的物理性質，而只可關心我們討論這些性質的方式。他認為“哲學的命題不是事實性的，而是語言性的”。[79]這一觀點在近代英美哲學思想中占主導地位；它通常被稱為“語言哲學”。[80]

邏輯實證主義者和語言哲學家顯然被迫將價值判斷完全排除在理論討論的領域之外。這樣的判斷被認為是一種情緒狀態的表達，因此沒有任何認知價值。例如，在卡納普看來，“殺戮是邪惡的”，因為它不可證實，“沒有理論意義”。[81]在法哲學中，對規范哲學的拒絕表現為拒絕討論正義問題。漢斯·凱爾森認為，“正義是一種非理性的理想”，代表的只是個人和群體的主觀偏好和價值取向。[82]阿爾夫·羅斯甚至說：“訴諸正義與敲打桌子是一回事。”[83]從這個觀點來看，法律理論不能回答什么是正義的問題，因為沒有科學的測試可以證實答案。

在法律領域，笛卡爾方法剛開始有著特別強的吸引力，因為確定性和可預見性被廣泛視為重要的法律價值。如果以一種允許政府機構對人類目標的執行進行不可預測的和反復無常的干預的方式行使法律控制，那么一個人生活計劃的實現往往會受到阻礙或挫折。早在1837年，馬薩諸塞州一個由著名法學家和法官約瑟夫·斯托里領導的委員會就建議編纂州法律，理由是司法判決的激增和它們之間經常發生的沖突正在削弱法律的明確性，損害其作為指導個人決策的實際效用。[84]在20世紀下半葉，由克里斯托弗·哥倫布·蘭德爾執掌的哈佛法學院所教授的法律哲學堅信，由英美兩國法院制定的普通法的基本原則，確保了一定程度的確定性和可計算性，足以為法律界提供基礎堅實的路標。[85]

一個被稱為“概念法學”的法學學派將法律確定性的目標具體化為法律秩序的最高理想。佩頓對這一學派的宗旨描述如下：

在理性主義的黃金時代，人們希望構建類似于歐幾里德幾何學的法律體系，其基礎是不言而喻的真理或公理的假設，并在此基礎上通過嚴密的邏輯對整個體系進行演繹。[86]

這一運動的許多代表人物相信，法律體系運作的基本概念在人類理性的基石中有先天的基礎，而法律和司法判決中的所有重要的法規和準則可能從這些基本概念演繹推理得出。對這些概念進行適當的分類，將其仔細地分解成其構成要素，并對由此獲得的規則進行三段論式的應用，被認為是法律推理和決策的最重要手段。[87]

19世紀下半葉，概念法學在德國特別有影響，被稱為潘德克頓法學（pandectology），這個科學分支將法律概念比作數學概念；它從法律秩序沒有漏洞的假設出發，由此通過適當的邏輯操作，總是可以從現有的實證法中得出正確的決定。[88]可以這樣說，一般的概念法學，特別是德國的潘德克頓法學，象征著笛卡爾方法在解決法律秩序的方法論問題上的最一致的應用。

三、笛卡爾方法的缺點

如前所述，笛卡爾的方法對西方世界的科學思想和方法產生了巨大的影響。但事實證明，在追求實證研究的過程中，笛卡爾對絕對確定性和一致性目標的堅持，在自然科學和社會科學中都產生了相當大的弊端和困難。本應被恰當地視為社會科學的一個分支的法律，卻受到了這一發展的強烈影響。

在物理學中，艾薩克·牛頓爵士拒絕使用假設作為科學研究的工具，這成為了批評的對象。隨著時間的推移，人們發現物理學和其他許多人類學科一樣，具有一種推測性的優勢。阿爾伯特·愛因斯坦被普遍認為是自牛頓以來最偉大的物理學家，他明確地否定了牛頓“我不做假設”的格言。[89]愛因斯坦強調了物理理論中的推測因素，并宣稱物理學家常常與形而上學家難以區分。[90]他想說的是，在物理學中，如同在形而上學中，有時有必要建立一個創造性的假設，這個假設雖然不能立即得到明確的證實，但卻需要通過經驗來等待未來的檢驗。在這方面應該注意的是，愛因斯坦關于水星移動軌道的理論在宣布十多年后得到了證實，而他關于時空結構的場方程理論至今仍是一個備受爭議的話題。今天以假設的形式存在，有待未來驗證的物理學的其他關鍵問題是關于太陽系形成的星云理論；有大量證據支持的一種信念，即存在一個單一的終極粒子，目前已知的粒子是其衍生物；黑洞的真實性，通過許多間接的證據證明是可能的；根據主流的但沒有充分證明的理論，超新星爆炸的原因必須在恒星中心的坍塌中尋找。[91]

假設在物理學中的廣泛應用可能要經過長時間的測試，這是因為物理現象的巨大復雜性使得獲得全面真理需要緩慢而有耐心的方法。如果物理學遵守牛頓的禁令，進步就會受到對科學方法論的還原主義態度的阻礙。

近年來，一門備受關注的新學科：被稱為社會生物學的生物科學分支，也出現了類似的情況。據其最杰出的代表愛德華·O．威爾遜認為，社會生物學是“對所有社會行為的生物學基礎的系統研究”。[92]因此，它涉及動物和人類群體行為的遺傳基礎。社會生物學試圖確定某些生物誘導的特征，包括人類的成員。[93]它還發展了人類遺傳和文化現象之間相互作用的理論。[94]人類學家馬歇爾·薩林斯認為，社會生物學的許多結論建立在從動物行為到人類社會行為的推斷之上，而由社會生物學產生的人性理論缺乏可靠的經驗證據的支持。[95]然而，這并不意味著社會生物學提出的假設沒有科學價值；它們可能被視為通向未來完整的、充分證實的人類行為理論的基石。

物理、生物等自然科學的復雜性和多維性，也成為現代法律體系的特征。例如，在美國法律中，憲法解釋的開放性，許多模棱兩可的法規的存在，以及大量不一致的法院判決，使法律確定性和邏輯一致性的傳統理想受到嚴峻的考驗。在這種情況下，確定性、可預見性和邏輯嚴謹性在法律執行中所起的作用受到尖銳的質疑是不足為奇的。

對笛卡爾方法的批判在美國法律理論中表現出來的主要媒介是一場被稱為“法律現實主義”的運動。這場運動的守護神是奧利弗·W．霍姆斯大法官，他認為“確定性通常是一種幻覺，而只能假設并不是人類的命運。”[96]對霍姆斯的追隨者馬克斯·拉丁來說，司法決策的關鍵是“經驗”，而不是理性或演繹邏輯，盡管他沒有解釋，如果不合理地闡述經驗對解決具體法律問題的有利或不利后果，經驗如何成為審判的指導原則。[97]

杰羅姆·弗蘭克對確定性這一法律秩序理想進行了最激進的攻擊。他把法律確定性描述為一個“神話”，對它的追求是一種心理上不健全和不成熟的對父母權威的渴望。[98]法律的諸多不確定性不是一個不幸的意外：它具有巨大的社會價值。[99]盡管他對司法程序持悲觀的態度，但他還是得出了這一結論。他認為，司法程序的特點、偏見、情緒反應以及在事實認定方面的嚴重錯誤都貫穿了這一過程。[100]

法官約瑟夫·哈奇森聲稱，這種司法方法的本質不是他年輕時所認為的那樣，是邏輯上的僵化或準確，而是“感覺”或“預感”。[101]10 對他來說，直覺的洞察力是司法決策最重要的組成部分。其他作者對審判中的理性演繹因素持不那么消極的態度，但不否認，法官往往可以選擇其他解決辦法，這妨礙了在法律上實現笛卡爾的確定性。[102]

四、佩雷爾曼對笛卡爾方法的挑戰

研究表明，笛卡爾對那些無法用確鑿證據證明其有效性的哲學和科學論斷的否定，在西方文明中引起了極大的共鳴。還有人指出，英國和美國接受笛卡爾方法，縮小了主流哲學的范圍，使之只限于作出事實陳述，最后只限于分析語言，而其對法律哲學的影響則是將正義從法理學話題的議程上刪除。此外，有人認為笛卡爾還原論對自然科學是極為有害的：因為如果沒有為研究和測試提供綱領性方向和確定目標的假設框架，學術的主動性就會受到抑制，長期實驗的進展也會受到損害。

在這種情況下，自然科學和社會科學逐漸放棄嚴格遵守笛卡兒的假設，這并不奇怪。然而，放棄笛卡爾方法的同時，并沒有徹底重新考慮科學方法論的基本原則。為了理解佩雷爾曼工作的開創性的意義，我們有必要認識到，理性探究的概念在很長一段時間里沒有受到科學界反笛卡爾革命的影響。對笛卡爾來說，一個理性的陳述是清除一切具有含糊或懷疑痕跡的陳述。[103]很明顯，理性的反義詞是非理性。理性的定義排除了可能是真的命題，因為存在有說服力的（但不是決定性的）證據，將自然科學和社會科學中的許多假設、猜想和試探性的理論降級到非理性領域。例如，在法律領域，任何結論如果不是基于從明確的主要前提中進行邏輯上令人信服的推論，根據笛卡兒的方法就不能視為理性的結論。

可以說，只要笛卡爾的方法不再是科學實踐研究的桎梏，對“理性”和“合理”這兩個術語的定義或闡釋就是一個沒有多少實用價值的理論問題。然而，對這一觀點存在著有力的反駁。總的來說，如果人類深信世界上所發生的一切都是非理性的，那么這種假設不僅會影響普通人的行為，也會影響各國領導人的行為。由于一種類似于自我實現預言的現象，在這種情況下，具有重大后果的行為可能是由情感反應而不是由清醒和明智的推理所引起的。在法律領域，司法部門認為，在沒有法令或先例的強制力的情況下，有不受約束的選擇自由，這可能導致由偏見或意識形態偏好引起的決定。無論它在何處突破其適當的界限，對非理性的狂熱都可能產生一個理智的社會希望不惜一切代價避免的后果。

我們現在已經描繪了把佩雷爾曼的開拓性成就適當地表現出來所必需的背景。佩雷爾曼對笛卡兒的方法提出了全面的挑戰，因為他認為笛卡兒方法持續（盡管可能有所松懈）地堅持學術思維，正在混淆哲學、科學和法律方法論的領域。他提出了這一挑戰，但并沒有試圖篡改笛卡爾的理性概念本身——這是他的理論的一個特征，本文稍后將對這一特征進行批評。[104]但他取得了決定性的突破，在笛卡爾的理性和情感控制的非理性之間開辟了一個廣闊的理性和經過理性論證的領域。

佩雷爾曼反對笛卡爾的假設，即智力探索必須產生一套必要的命題體系，關于這些命題，一致是不可避免的。他宣稱笛卡爾“在我們的推理和證明能力的行為領域創造了一種完全不合理和不正當的限制”。[105]他痛惜笛卡爾的理性和理性的概念導致非理性因素在每一次知識對象沒有不言自明的時候都會介入。在他看來，使某一陳述合理的并不僅僅是自我證明或確鑿的證據，而且是看似可信的、可信的和有說服力的論證，確定其真實性的可能性。[106]他認為，除非我們采取這種廣義的理性觀點，否則我們將不幸地得出這樣一種二分法：一方面是已被證明的真理，另一方面是獨斷性，在我們大多數的論證性陳述中，獨斷性都明顯盛行。在佩雷爾曼看來，以事實為依據的論證是對形式邏輯的合理補充，雖然性質不同，但仍在理性的范圍之內。[107]

佩雷爾曼認為，不僅描述性命題，還有價值判斷也是理性討論的恰當主題。[108]他反對邏輯實證主義的觀點，即價值判斷完全取決于個人興趣、激情、偏見或神話的非理性選擇。[109]我們分析佩雷爾曼對正義的思考時，將更廣泛地討論他思想的這一方面。[110]

佩雷爾曼還反駁了笛卡爾的假設，即分歧是至少一個討論者犯錯的標志。[111]他深信，對話中顯然表明敵對雙方的兩極分化的言論往往是相互補充而不是相互矛盾的。[112]他同意莫里斯·科恩在這些話中所表達的觀點：“當相反的陳述通過引用它們是正確的領域來完成時，將它們組合起來就沒有邏輯上的困難。”[113]

在佩雷爾曼的論證理論中起主要作用的一個概念是“觀眾”。觀眾是演講者希望通過他的論點來影響的人的集合。每一次論證的目的都是為了贏得（或加強）觀眾的支持。”[114]佩雷爾曼認為，理想的觀眾只有通過真正“理性”的辯論才能獲得支持。它是由開明的、通情達理的人組成的聽眾。佩雷爾曼稱這種觀眾為“普遍觀眾”。對佩雷爾曼來說，普遍聽眾對某一命題的接受程度是其論證合理性的試金石。[115]

五、佩雷爾曼對于法律方法論的意義

本文一開始就指出，佩雷爾曼的法律方法論觀不能脫離其理性話語的一般理論來理解。因此，有必要向這篇文章的讀者提供大量的背景資料，以便為討論與法律過程中使用的辯論技巧有關的具體問題奠定基礎。

佩雷爾曼的一般論證理論，尤其是法律論證理論的先例，必然會在亞里士多德的辯證推理學說中找到一部分。[116]與笛卡爾相反，亞里士多德并沒有假設所有的知識都是可論證的，也就是說，都建立在無可辯駁的證明之上。[117]他認為，推理往往來自于那些被認為是正確或可能是正確的觀點。他指出，這樣的觀點可能為所有人、大多數人或為知識淵博、赫赫有名的人所持有。[118]

當然，大多數人持有的觀點完全有可能不被受過良好教育和知識淵博的人所接受。在某種觀點是正確的、部分正確的還是錯誤的問題上，知識精英之間也可能存在分歧。在這種情況下，有問題的觀點常常面臨來自一個或多個對立觀點的競爭。那么對于那些論證某個命題的人來說就有必要在兩個或多個前提中做出選擇。[119]這樣一種選擇，為了不武斷，必須基于令人信服的理由。

關于這一點，佩雷爾曼的“觀眾”概念脫穎而出。[120]無論觀眾是特定的還是普遍的，無論演講者或作者是如何處理哲學、物理學、政治或法律問題，他論證的目的都是要贏得觀眾的支持。如果觀眾是由專家或希望被可信的和充分證實的理由說服的聰明人組成，論證通常將通過提出某一主張的利弊來進行，還需權衡該主張的優點和替代方案的優缺點。然后，演講者將試圖說服他的觀眾，證據的優勢有利于他所支持的主張被接受。這種論證技巧是辯證推理的精髓。

顯然，辯證推理在司法實踐中作用顯著。正如佩雷爾曼指出，辯證推理訴諸于各種各樣的論證（如公平或務實的論證和對正義的訴求），而這些論證不能被簡化為演繹或簡單歸納方案。[121]在后兩種情況下，笛卡爾確定性的目標通常可以實現，因此不需要辯證推理。

每個律師都知道，通過直接從成文法或法官制定的規則中進行演繹就可以解決法律問題的案件所占的比例是多么小。據觀察，法定條款經常表現出“開放性”：[122]法條中使用的關鍵用語可以作擴張的解釋，也可以作限制性解釋，在上訴法院作出這種解釋之后，是否應該將某一事實情況納入先前闡明其含義的條款中，仍然令人懷疑。在成文法的文本而不是成文法的精神適用于訴訟事實的情況下，法院也有可能將在法律上植入衡平例外來處理案件。[123]

法官造出來的規則比制定法條文更豐富多彩。即使是下級法院，如果得出結論認為上級法院所陳述的判決理由超出了援引為先例所需要的范圍，它也可以重述這一規則。[124]

回到歸納推理，我們必須認識到，這種論證模式只有在存在一系列涉及類似事實情況的判決時才有可能，從這些判決中可以提取出一條涵蓋所有這些情況的規則。佩雷爾曼所說的“簡單歸納法”是一個過程，通過這個過程，法官從一組同類的判決中推斷出一個精確的、界限分明的規則。如果可能作為先例的判決與結果不一致，這種推理模式將使律師或法官失敗。歸納也不能確定從一組先例中提煉出的規則是否措辭寬泛或狹隘。[125]

類比推理是另一種廣泛使用的法律手段。但是某一事實狀態是否與另一事實狀態足夠相似，從而有理由對某一規則進行類似的應用，這常常是一個值得懷疑或爭論的問題。此外，類比在英美法系的法定領域中很少使用。[126]

如果法官在訴訟裁決中無法運用演繹、歸納和類比推理的技巧，他們該如何進行？英國法學家A.G．蓋斯特認為，在這種情況下，判決是“直覺、情感或偏見的產物”。[127]這一觀點與杰羅姆·弗蘭克和哈切森法官早先討論過的立場相一致。[128]蓋斯特的言論也提供了一個值得注意的例證，說明在笛卡爾的方法下，非理性的范圍被極大地擴展了，而在此之前，笛卡爾的方法被認為是不可取的，甚至是危險的。[129]令人遺憾的是，在過去幾十年的英美法學中，當法官被迫超越傳統公認的法律推理技巧時，理性就消失了，這一信念聚集了許多追隨者。

正是在這一點上，佩雷爾曼的論證理論有效地進入了法律的視野。一想到律師或法官把道德原則或社會福利考慮作為其推理工具，沉溺于一場非理性的展示，他理所當然地感到震驚。正如我們所看到的，佩雷爾曼在狹義的笛卡爾理性概念和人類對解決問題的直覺和情感反應之間插入了大量的理性和理性論證。根據佩雷爾曼的觀點，如果法律充滿了與笛卡爾的確定性標準或歷史悠久的法律推理方法不一致的論證方法，那么它作為一種理性工具的地位就不會喪失。用亞里士多德的格言來說，在這種情況下，法律有希望成為“擺脫所有激情的理性”。[130]通過深思熟慮的論據來試圖說服訴訟的當事人或法律上有利害關系的群體支持某一決定是一種理性行為，而非理性的特點是固執，盲目堅持沒有說服力的證據或者甚至沒有確鑿事實證明的觀點。

佩雷爾曼的法律推理方法也產生了有益的效果，恢復了一種尊重法律討論正義的氣氛。早先有人指出，具有影響力的邏輯實證主義學說將所有價值判斷從合法的學術努力領域中剔除。[131]正義的規范性陳述——區別于某些個人或團體對正義觀點的純粹描述性陳述——涉及對陳述者認為什么是公正和正確的價值判斷。邏輯實證主義認為這樣的陳述僅僅是情感反應的表達，缺乏認知價值。

在實證主義思維的影響下，二十世紀許多法理學和法律哲學的著作都局限于對法律和法律制度進行實證的、價值中立的分析，避開了作者們所認為的正義的無人之境。實證主義浪潮以一股特別強大的力量沖擊了英國。由于其影響，長期以來出現在英文法律期刊上的對司法判決的評論都避免對法院判決結果的可取性做出評價。在美國，羅馬天主教法理學對法律實證主義提出了一定的抗衡，它從未將價值論的關注從法哲學中驅逐出去。

在他早期的一部關于正義的著作中，佩雷爾曼堅持實證主義的思維方式。他以純粹的形式定義了正義的概念：“正義的規則要求那些本質上相似的人應該被同等對待。”[132]他指出，這種正義的概念不受任何道德標準的約束；“它必須遵守的唯一條件是純邏輯的性質。”[133]他愿意承認，正義概念中道德內容的缺失為法律執行中的任意性留下了空間。[134]例如，假設某一法律制度允許對一項輕微罪行實施極其殘酷的懲罰。如果對每一個犯下這種罪行的人不尊重地實施殘酷的懲罰，就是遵守了正式的司法規則。但是在不注意刑法內容的情況下得出這一結論有意義嗎？

考慮到這種困境，佩雷爾曼對他最初對正義的態度并不滿意，隨著時間的推移，他越來越遠離正義。他問道，在確立正義時所預設的價值觀和倫理原則，難道真的不過是激情和主觀利益的表達嗎？正義的正式規則真的足夠嗎？或者有可能以一種哲學上合法的方式對價值和規范進行推理嗎？[135]

幸運的是，佩雷爾曼自己的論證理論提供了這個問題的答案。法哲學家通過訴諸理性和共同經驗，可能通過強有力的論據來說服他的觀眾，即一種特定的正義觀可能比任何可想象的替代方案都更有利于公眾福利。因此，法哲學家盡管反對邏輯實證主義，卻可能采取規范的立場。他甚至可以把所有通情達理的人組成的“普遍受眾”轉化為正義問題的某些解決方案。實際上，哲學的特殊作用是向人類提出符合所有理性人意愿的客觀行動原則。”[136]這與佩雷爾曼早先的觀點相去甚遠，即哲學家必須將自己局限于表達純粹形式的正義概念。

盡管佩雷爾曼一再強調，任何一套實質性的正義原則都不能聲稱具有絕對和永恒的效力，[137]但他似乎認為，至少在一段特定的時期和一種特定的文化中，某種正義秩序可以證明優于潛在的競爭制度。“正如法官在聽取各方意見后必須在各方之間做出選擇一樣，哲學家也不能賦予所有意見同樣的效力。”[138]但哲學家必須謹慎地認識到，既判力原則不適用于正義理論：這種理論必須保持開放性和靈活性，它必須適應人類經驗不斷變化的環境。[139]

由此看來，佩雷爾曼的推理理論不僅涵蓋了審判過程，而且還涵蓋了為公正社會制定哲學藍圖。但問題是，司法過程中的規范推理與司法理論的傳播是否存在差異。關于公正社會的推理通常是辯證的，因為基本公理在很大程度上不是預先確定的，而是必須根據不同的社會和經濟條件來尋找的。在審判過程中，法官的推理也主要是辯證的嗎？佩雷爾曼一度認為，“法官的推理是辯證的，與數學家的推理是對立的。”[140]但是，這種說法是由佩雷爾曼的高度限制性的分析推理觀點所引起的，它在本文的結尾部分受到質疑。就實質而非語義而言，佩雷爾曼清楚地意識到，與思辨的思想家相比，法官受到許多權威性法律來源的束縛，他不能無視這些法律來源，對某一結果的公平或不公平進行自由的辯證論證。

在司法過程中，辯證推理是必要的，因為法官必須通過透徹而又往往是復雜的論證，創造性地建立一個主要前提，作為法律結論的合理依據。然而，在大多數已判決的案件中，存在一個主要前提或主要前提的組合為法官提供演繹、歸納或類比推理的出發點。當法官把他的論點建立在一個主要前提之上時，例如憲法條款、法規或先例，他的推理是分析性的而不是辯證的。分析性推理并沒有被這樣一個事實所排除，即所討論的主要前提確定其適當的意義和范圍之前需要加以解釋。[141]

另一方面，大量的案件中，法院（1）必須在互相沖突的權威來源之間做出選擇，或（2）決定否決先例，或（3）在首次處理的案件中面臨制定新規則的必要性。在這種情況下，法院將依靠辯證的推理。[142]

一個很好的例子可以說明辯證推理的使用是加州最高法院在Muskopfv.Corning Hospital District[143]一案中的判決。在本案中，法院否決了先前承認主權豁免原則的判決，否認國家對其代理人的侵權行為負責。法院指出，主權豁免原則起源于英國，是斯圖亞特王朝的一項個人特權，后來被不加考慮地納入美國法律，隨著時間的推移，充斥著例外，并造成了許多嚴重和不必要的不公正。這種推理（既不是演繹推理，也不是歸納推理，也不是類比推理）應該被比作“直覺”[144]還是被認為是“直覺、情感或偏見的產物？”[145]還是應該把它和佩雷爾曼一起看作是放棄不公平原則的合理論證的一個例子？

在羅伯特·薩默斯發展的法律推理理論中，分析推理和辯證推理的二分法在不同的術語下得到了承認。[146]他區分了做出司法裁決的權威性理由和實質性理由。在薩默斯關注的普通法和衡平法領域，權威性理由主要包括對先例的訴求。它們也可能基于英美法系內在概念的內在邏輯（如合同的性質或信托的結構特征）。[147]另一方面，實質性理由則是那些從道德、經濟、政治、體制或其他社會考慮中獲得正當性力量的理由。[148]這樣的原因可能考慮到社會目標（如公共安全、社會福利、促進家庭和諧、公共衛生），或社會道德的正當性規范（如應有的照顧，合理信賴，返還不當得利，相對的責備），或機構需求（如司法機構的有效運作，立法機關和法院的職能分工，法律救濟的實用性）。[149]很明顯，薩默斯的術語中的實質性理由是大部分并不構成權威法律來源的分析應用，但至少在許多情況下，有資格作為論辯的辯證形式，最終導致采用的標準或標準組合適用于案件的判決。

薩默斯強調這種方法論的復雜性和新穎性，這在很大程度上歸功于佩雷爾曼。[150]由于其新穎性，目前在法律界并沒有多少作者采用了佩雷爾曼的推理理論的思路。[151]由于佩雷爾曼的方法忠實地反映了法律程序中某些普遍存在的現實，也得到律師和法官的認同，因此，我們希望他的想法將會越來越被接受。

六、對佩雷爾曼理論的批判性評論

當然，對佩雷爾曼處理司法論證問題的方法的普遍接受并不排除對其理論某些方面的批評。然而，應該強調的是，本文這一節中所作的批判性評論涉及的問題并不是佩雷爾曼思想的核心。

早先有人指出，佩雷爾曼在沒有改變笛卡爾的理性概念的情況下挑戰了笛卡爾真理和正當性的檢驗。[152]佩雷爾曼說，“理性”與數學理性相對應。[153]因此，他繼續把理性的概念與不言而喻的真理和令人信服的、無可爭辯的推理聯系在一起。他反對“合理性”這一概念，認為其指的是基于常識、貌似可信，或可能有效的論證。[154]關于法律，在這種觀點中，理性因素是演繹的和簡單的歸納論點，其特點是完美的邏輯和連貫性，而“合理的”因素則指公眾輿論對法律判決的可接受性及其公平和對社會有益的后果。[155]

佩雷爾曼在理性和合理性之間所作的這種明顯的區別，不是出于語義或語用的考慮。也許在佩雷爾曼所采用的主要語言法語中，與“理性”和“合理”相關聯的詞義差別很大，足以使概念上的區別成為可取的。但在英語中不是這樣的。根據韋伯斯特詞典，“合理性”的意思是“理由的可接受性：合理性”。[156]因此，這一定義將理性和合理性視為同義詞。這與日常英語語言的使用是一致的：當我們說一個人的行為是理性的，我們并不是在暗示他的行為是在一種強迫的力量下讓他別無選擇。在這方面值得注意的是，佩雷爾曼本人偶爾會使用廣義上的“理性的”和“合理性”這兩個術語，從而陷入不一致的境地。[157]

從效用的角度來看，將理性與合理性等同起來也是可取的。理性和非理性的意見或行為之間的區別被一大片“理性”的灰色地帶所掩蓋。這就留下了非理性的不確定性邊界，并可能通過對非理性普遍存在的膨脹信念來影響人類的行為模式。[158]很久以前就有假設認為由審慎的深思熟慮所誘導的行為不能被歸入非理性的范疇，應稱之為理性的，這其中含有一種自然的智慧。與佩雷爾曼狹隘的理性概念相關的是他對分析推理的高度限制性的觀點。他或多或少把分析論證等同于笛卡爾會接受的理由，認為這些理由符合他對理性論述的鐵證如山的標準。佩雷爾曼說，“分析論證是那些從必要的或至少是不容置疑的真實前提出發，由有效推論的力量引導得出同樣必要或真實的結論的論證。”[159]這個定義將分析推理的范圍主要局限于一些案件，這些案件的法律判決在明確的法律淵源下，如具有清晰明了語言的法規或包含明確的法治思想的先例，通過對已證明的事實狀態進行演繹和三段論的分析而得出的。

這種對司法過程中分析因素的狹隘看法，使佩雷爾曼夸大了辯證成分的重要性。他所說的“法官的推理是辯證的，與數學家的推理是對立的”，這一觀點引述于本文的前一節。[160]根據這種觀點，當法官不能從具有準數學說服力的牢固確立的規范中得出結論時，辯證推理就控制著判決。例如，這種立場的后果是會使法律辯證法的范圍擴大到法官根據其立法歷史來解釋一部措辭含糊的法規，也會從分析論證的領域中撤回大量的歸納推理，因為從一組先例中提取規則很少能提供完全的確定性：幾乎總是存在著廣義或狹義地制定提取規則的可能性。[161]第三，成文法或其他法律規范的類比適用是一個辯證的過程，因為類比很少以不可抗拒的強制力強加給法官。

我們已經知道，根據亞里士多德的觀點，辯證的結論通常需要在矛盾的前提之間做出選擇。[162]我們還發現，當法官在一個沒有法律秩序支持的案件中制定并努力為一項新的法治辯護時，辯證推理是必要的。[163]在這種情況下，法官經常面臨著在相互沖突的備選方案之間，或在制定司法規則和將問題留給立法機構之間做出選擇。上述情況下，與專業人士的做法相反，佩雷爾曼將辯證推理的概念擴展到這些情況，并不涉及在相互沖突的法律權威來源之間進行選擇。它們涉及法律的單一來源（或可能是這些來源的組合），法官要么必須對這些來源進行解釋，要么從一組已判決的事實中歸納推斷，要么將其作為類比的基礎。這類司法行動傳統上被視為具有分析性質的行動。[164]似乎沒有任何語言或政策上的理由要求修訂這一術語。

早先有人指出，對佩雷爾曼來說，論證的主要目的是贏得“觀眾”的支持。[165]他建議哲學家應該試圖獲得“普遍觀眾”的認可，這是一種象征著所有理性人的共識的理想結構。[166]另一方面，在他看來，立法者和法官應該把他們的訴求指向的觀眾是一個更具體、更現實的觀眾。“由對人民信任的人選舉或任命的立法者、行政人員和法官，必須根據他們所代表的社會的期望行事其職權。”[167]這是否意味著，就法官而言，他在作出判決時必須尊重社區的愿望和信念，即使這些愿望和信念是基于黨派宣傳所引起的偏見？佩雷爾曼的回答似乎是肯定的。他引用卡爾·弗里德里希的聲明：“最公正的行為就是與擁有認可人數最多和感情最強烈的價值觀和信仰相一致的行為”，并補充說，有問題的價值觀和信仰是那些是以其名義行使政治（包括司法）權力的社會的價值觀和信仰。[168]

無法接受的是，如果法官發現社區意見是基于錯誤、偏見或誤導性信息，他必須執行社區意見。法官主要是正義的仆人。雖然他在決定時通常必須在什么是公平和公正方面取得社區共識，但如果他確信他會因此而犯下嚴重的不公正行為，他就不必這樣做。[169]

佩雷爾曼把他的論證理論歸入“新修辭學”的標題下。因此，他未能明確區分修辭學和辯證法。在亞里士多德看來，修辭學只是辯證法的一個分支。[170]在他看來，修辭學是關于說服而不是得出真理，而非修辭的辯證推理則代表著對真理的“探索”。[171]根據這一區別，顯然律師在法庭上代表客戶的辯護主要是修辭上的：律師試圖通過對他的當事人有利的論點來說服法庭，而忽略那些可能對他不利的論點。另一方面，法官在某些情況下運用辯證推理得出一個他認為客觀上是正確和公正的結果，盡管他不能以其正確性無可置疑的理由來支持這個結果。佩雷爾曼無所不包地使用“修辭”一詞，往往會模糊這一區別。

佩雷爾曼解釋了為什么選擇使用這個術語。他指出，在黑格爾及其追隨者的影響下，“辯證法”一詞的含義與亞里士多德的原意相去甚遠，而“修辭學”一詞則保留了其在古希臘和古羅馬傳統下的意義。[172]他顯然覺得，由于英美文化中普遍存在對黑格爾主義及其包括馬克思主義在內的知識分子后代的反感，“辯證”一詞已被一定程度地污名化。

這個立場缺乏說服力。在亞里士多德和黑格爾對辯證方法的理解有很大的差距。在黑格爾看來，辯證法這個術語指的是整個有機世界的結構和動態，而對亞里士多德來說，它僅僅指的是一種推理理論。但這不應使“辯證”一詞成為非黑格爾學派作者禁止或懷疑的領地，只要他在其著作中明確表示他采用的是亞里士多德式的有限概念。

上述對佩雷爾曼論證理論的批評，在很大程度上是語義性質的，并不減損佩雷爾曼的工作所取得的令人矚目的成就。正如哈羅德·伯曼指出的那樣，佩雷爾曼挑戰了一種不可信的假定，即我們無法用數學知道的東西必然是武斷的、非理性的和主觀的。[173]佩雷爾曼認識到“理性的信念”是通向知識的橋梁，盡管他知道這并不是一個完美的認知來源，而只是被證實的確定性。[174]通過這種方法，他幫助恢復了理性在人類事務中的適當地位。

特別是在法律領域，認為裁決性論據不是基于形式的三段論邏輯，而只是情感反應和特殊偏好的合理化導致產生了懷疑論或虛無主義，不利于理解法律的適當功能。佩雷爾曼對司法和法學論證的基本理性基礎進行了細致而徹底的闡述，這樣的論證是以正直和超然的態度進行的，這很容易使法學回歸到非理性法哲學統治下所缺乏的可敬性。因此，佩雷爾曼不僅應被尊為一位具有獨創性的思想家，而且是在人類活動的許多領域（包括司法行政）中為科學、學術和實踐事業作出貢獻的人。

（編輯：楊銅銅）