三、本輯譯叢引發的相關法律思考

三本著作可以說關涉數據與人工智能法律問題的方方面面。但其中一個共性的理論基礎問題是，無論討論數據還是人工智能，都必須置入網絡空間或者數字社會，而網絡空間或數字社會從生成至今均由工程和科學技術建構?？梢哉f，在關涉數據與人工智能的法律領域，法律與工程及科學技術在此空間維度天然地結合在一起——法律工程學從此得以產生。此處的法律工程，并非傳統意義上從工程學的視角來思考法律，把法律作為一個系統工程予以考慮。而是在當下的數字社會中，研究法律必然要借助工程與科學技術，大數據、算法、智能合約、區塊鏈乃至整個賽博空間本身，都是工程技術與科學原理運用的結果。厘清其中所涉及的任何法律問題，亦都離不開工程與科學技術的配合。反之亦是如此，對數字社會或賽博空間任何方面的技術（含算法等）管制與治理，也都離不開法律制度的支持。

互聯網絡的出現，催生了數字社會的存在與發展。在法律領域之所以需要法律工程學，且在可預見的未來其地位和作用會愈發重要，恰恰是因為數字社會存在的本身便是建立在技術之上，即計算機、數學、物理、材料以及機械工程等多學科知識的綜合運用。數字社會中的法律，從實體法上的權利客體、交易模式乃至程序法上的裁判形式及救濟手段等方面，均將并已經發生重大變化。其本質上，均是基于與工程等跨學科技術相互支撐作用而引起的變化。數字社會中的法律問題，只有借助技術支撐的網絡思維模式，才能在新的技術背景下予以更好理解。

如《理性機器人：人工智能未來法治圖景》一書提出，算法歧視的問題在2016年進入公眾視野，美國刑事裁判算法“矯正罪犯替代懲罰畫像管理”（COMPAS）可以對犯罪嫌疑人進行風險評估，協助法官作出保釋裁定。但該算法常常將不是重犯的黑人犯罪嫌疑人標示為高危險，而將重犯的白人犯罪嫌疑人標為低危險。可以說，歧視在人工智能和人類決策中都不可避免的存在，差別在于算法歧視是人工智能基于歧視性訓練數據而習得的。如果人類法官過去長期對被告人作出歧視性裁判，那么未來人工智能也會這么做。人類已進入數字社會，數字社會的治理已經逐步被代碼與算法滲透，任何個體均有可能被數據化，法治呈現出被技術統治替代的隱憂——“代碼即法律”。人們已經生活于且越來越深陷于二維社會形態之中，即數字社會與傳統的線下社會。在數字社會中，人們對于新科技掌控社會發展的擔憂越來越多，“大數據殺熟”等負面行為已經屢見不鮮，依靠“對抗生成網絡”等深度學習技術模型的算法已經實現接近無痕的“換臉”技術并引發社會整體層面焦慮。在數字空間中當下的關鍵問題或在于，法律與工程技術應該如何結合才能更為有效地規制其中的新興法律問題，在此意義上將法學與工程、科學技術結合在一起的工程法學便為現實所需。

依據《數據交易：法律·政策·工具》一書中的相關觀點，代碼的架構體系相較法律規范更為完善，通過代碼在網絡中賦權，并不需要法律擬制的共識與國家強制力的保障。鑒于代碼的強大優勢，實務界試圖將法律編程，以使計算機直接運行法律。但是，不懂自然語言、不懂價值判斷的代碼，如何按照法律的要求生成立法者需要的結果？新科技生態的發展過程中，又如何體現法律的獨特價值？上述問題，也需要在法學與工程學的交叉研究中尋找答案，以適應數字時代的快速變化。任何工程都是復雜的綜合實踐過程，具有巨大的包容性和與時俱進的創新性。工程思維是造物導向的思維，其所追求的價值目標具有綜合性，往往是知識價值與經濟價值、社會價值、環境價值、人文價值的融合。法學與工程學顯然不屬于同一學科維度，但工程問題求解意味著從給定的初始條件和約束條件下，給出能夠從初始狀態經過系列中間狀態而達到目標狀態的操作程序，法律工程存在的意義即為法律規范借助技術的設定與執行，以解決網絡空間中存在的法律實踐問題。

根據《人工智能與法律的對話3》的論證，事實上工程與法律早已在實踐中結合。在互聯網發展起步之時，數字版權管理系統（Digital Rights Management System，DRMS）就已實現運用附加代碼與程序完成數字作品的加密，通過工程方法限制侵犯知識產權的可能并在實踐中取得較好效果。從構成要件與運行機理深入分析，法律知識與流程具有工程學意義上的線性鏈特征，使得法律應用得以通過大數據收集海量案例，提煉析取出具體表達規則，結合場景自動計算形成具有一定權威性的結論，實現分類分層分級的快速裁判應用。

以程序化廣告為例，現在盛行的包括微信朋友圈廣告、網劇植入廣告等精準投放型廣告，已經可以根據使用人的瀏覽記錄與習慣記錄形成“數據畫像”，進而實現針對性的定向投放。在巨大商業利益背后，是絕大多數客戶的隱私權受到終端設備軟件過度索權的威脅。普通用戶即使有意愿通過傳統法律手段維護自身隱私權利，單個個體也絕無穿透此類技術的能力。通過工程學的廣泛技術運用并借助計算機算力，實現法律應用的高頻次、深度化、自動化，從而符合網絡時代對于權利義務實現的內在需求與現實張力。

法律工程思維是法學和工程技術的內在交融，在兩個宏大學科的有機交叉中，工程技術是手段，法律孜孜追求并努力實現的正義價值仍是法律工程建構的基本理念與核心價值。法律工程思維的目標是利用工程學思維，研究解決具體問題的法律機制與路徑，并通過各種子模式的綜合集成以實現系統工程的目的，法律工程思維在本質上也是解決實踐問題的法律適用方法與程序。這亦跟法律（權利）的本質相契合，因為法律在本質上也是一種程序，即決定權利產生與適用的程序，只不過法律工程思維在程序中添加了工程與科學技術的要素。在新科技生態下，法律工程思維以實用化和技術化為導向，將調動和適用各種工程思維方式對跨學科、多維度的技術與知識進行運籌和集成，并轉化為可以實踐操作的流程、模式和機制，實現解決實際問題的法律目的。

法律工程思維的核心要義是借用工程學方法與手段實現公平正義。從價值取向的角度分析，法律工程已經可以通過設計價值函數，實現法律的價值導向。以證據判斷等邏輯推理的工程化推導過程為例，司法證明的核心機制是證據推理，通過法律工程將科學的判斷方法運用至完整的證據鏈判斷之中，并借助人工智能的技術手段篩查出重點存疑證據，以實現減少冤假錯案發生的最大可能。法律工程作為法學適用技術的一種，顯性的特征是工程思維模式。工程思維是路徑化解決問題的思維，例如網絡思維、產品思維、逆向工程思維、系統工程思維等。工程思維模式可以有效地指導法律工程方法體系的建構，而法律工程思維是對法律適用過程的思維形態呈現。通過法律工程思維集合法律適用要素，將法律與社會現實通過算法路徑和模型工具緊密連接起來，以實現對相關問題的快速準確調整。

法律的制定與應用充滿了辯證法，在互聯網絡社會或者說數字社會到來后，諸多法律制度，包括法律適用方法及法律論證方法，甚至法律思維方法，都需要增加新的視角，至少要密切關注數字社會或互聯網絡社會中的技術因素。數字社會中關涉法律的任何活動以及任何法律爭議的解決，皆需要相應工程技術的配合，惟此才能真正把握新科技生態下法律的本質以及未來法治的發展。

本輯引介的圖書，在不同維度上論證了法律自身不但有追求公平正義的永恒價值取向，而且更有實現該價值取向的多元且復雜的具體制度設計。在當代中國科技創新發展、國家治理體系和治理能力現代化發展的需求基礎上，借鑒域外的相關先進經驗并結合中國數字化領先發展的現實，把法律思維與工程思維相結合，把法律規范與工程技術相結合，可以更好地實現法律具體制度設計、法律實踐應用以及法律價值目標的統一。

彭誠信

上海交通大學特聘教授

上海交通大學人工智能治理

與法律研究中心副主任

凱原法學院數據法律研究中心主任

2021年7月17日