強化監(jiān)管防范金融風(fēng)險

金融監(jiān)管政策在金融審判中的協(xié)調(diào)與適用

——首屆金融庭庭長論壇綜述

吳子彥 劉雪倩[1]

由上海法學(xué)會金融法研究會及上海金融法院聯(lián)合舉辦的“金融庭庭長論壇”于2018 年年末在上海舉行，來自長三角地區(qū)各級人民法院的金融庭庭長和法官與來自各地院校的專家學(xué)者集聚一堂，就金融審判保障金融市場改革開放的諸問題展開了深入討論，特別是就金融監(jiān)管政策在金融審判中的協(xié)調(diào)與適用問題各抒己見，熱烈探討，產(chǎn)生不少真知灼見。

一、新時代金融發(fā)展與金融審判改革背景

防范化解重大風(fēng)險是需要抓好的決勝全面建成小康社會的三大攻堅戰(zhàn)之一，其首要任務(wù)就是強化金融監(jiān)管，防范金融風(fēng)險，促進金融深化改革開放、創(chuàng)新發(fā)展。2017 年 8 月4日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（共三十條），指出金融安全是國家安全的重要組成部分，金融制度是經(jīng)濟社會發(fā)展中重要的基礎(chǔ)性制度，要充分發(fā)揮人民法院金融審判職能，促進金融和經(jīng)濟的良好循環(huán)健康發(fā)展；明確審判任務(wù)目標(biāo)就是要緊緊圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟，防范金融風(fēng)險，深化金融改革的三項任務(wù)，積極穩(wěn)妥地開展金融審判工作，切實維護國家的金融安全，促進經(jīng)濟和金融的良性循環(huán)、健康發(fā)展。

對于人民法院來說，如何做到與金融監(jiān)管的有效銜接，既能發(fā)揮司法的能動作用，助力化解金融風(fēng)險，又能保持司法的品質(zhì)，維護裁判制度的穩(wěn)定性，不僅是理論課題，更是實踐當(dāng)中的難題，是當(dāng)前金融司法面臨的前所未有的挑戰(zhàn)。

（一）金融審判直面多重宏觀任務(wù)

（1）服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險的國家戰(zhàn)略要求。2017 年國家召開了金融工作會議、經(jīng)濟工作會議，最高人民法院進一步加強金融審判的 30 條意見，把服務(wù)實體經(jīng)濟和防控金融風(fēng)險放到了國家戰(zhàn)略層面。

（2）上海國際金融中心建設(shè)的營商環(huán)境要求。2009 年國家提出上海國際金融中心建設(shè)目標(biāo)，到 2017 年上海金融交易的總量達到 1428.4 萬億元，相比 2010 年的386 萬億元增長了 2.7倍，在滬金融機構(gòu)總數(shù)達到 1537 家。目前的金融基礎(chǔ)設(shè)施和金融的交易量也對司法提出更高要求。

（3）發(fā)揮人民法院金融商事審判職能的要求。金融審判要以服務(wù)實體經(jīng)濟為出發(fā)點和落腳點，引導(dǎo)和規(guī)范金融交易，有效防范化解金融風(fēng)險，切實維護金融安全，依法服務(wù)和保障金融改革，建立適應(yīng)金融審判工作需要的新機制，加強司法能力建設(shè)，不斷提升金融審判的專業(yè)化水平，這是時代對金融司法工作者提出的要求。

（二）金融商事案件呈現(xiàn)新趨勢

金融案件數(shù)量持續(xù)快速增長。2013 年到 2017 年上海市共受理金融案件 488822件，其中商事案件 481210 件，占所有金融案件的 98.74%，占所有商事案件的72%，案件數(shù)量是 2013 年的 5.79 倍。其中 2017 年，受理的金融案件共17.91 萬件，同比增長 39.92%，年均增長率約 51%，標(biāo)的金額從 2013 年的 447.5 億元增加至690.89 億元。

新、難類型案件不斷涌現(xiàn)。案件包括傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)中發(fā)生的新類型法律糾紛和金融創(chuàng)新產(chǎn)品所引發(fā)的法律糾紛。既有銀行“資金歸集”新類型業(yè)務(wù)引發(fā)的儲戶資金、投資者買者自負(fù)及銀行投資者適當(dāng)性義務(wù)的案件；也有網(wǎng)約車的財產(chǎn)糾紛案件、保險人向有償代駕人行使車輛損失代位求償權(quán)的保險案件；還有證券跨市場衍生品內(nèi)幕交易案件、企業(yè)債券預(yù)期違約后的債券交易案件等證券類案件；更有 P2P網(wǎng)貸糾紛、第三方支付糾紛等互聯(lián)網(wǎng)金融案件，類金融交易平臺的相關(guān)案件等。此外，金融案件還有一個非常突出的特點，即涉眾性案件不斷增長（如證券虛假陳述，類期貨交易平臺、P2P 互聯(lián)網(wǎng)金融、傳統(tǒng)理財產(chǎn)品銷售中的欺詐等），都涉及大量的金融消費者，對金融司法工作者提出了挑戰(zhàn)。

洶涌而來的金融糾紛大潮與法律的不完備性及司法的被動性的矛盾突出。隨著金融業(yè)的深化改革、擴大開放和不斷發(fā)展，立法的短板迫切需要金融司法補齊，根據(jù)立法精神并結(jié)合監(jiān)管政策，將是司法裁判依據(jù)的有效參考和補充。

（三）嚴(yán)監(jiān)管給金融審判帶來新的挑戰(zhàn)

面對不斷推陳出新的監(jiān)管政策，金融司法也在不斷學(xué)習(xí)、思考和協(xié)調(diào)適用。

（1）事實審查及行為定性方面。為了規(guī)避監(jiān)管，當(dāng)事人會采取多層嵌套、循環(huán)交易等復(fù)雜的交易模式，有的甚至在交易中進行虛偽意思表示，以合法形式掩蓋非法目的，比如名為資管實為貸款類型的案件大量出現(xiàn)，這增加了法院查明事實以及準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)的難度。因為監(jiān)管講究的是穿透，而司法非特殊情況，講究的是法律關(guān)系的相對性，這對案件事實審查及行為定性方面增加了難度。

（2）法律適用及效力認(rèn)定方面。金融監(jiān)管的變動性使此前被認(rèn)為并不違法的某些業(yè)務(wù)如通道、委托貸款等，在強監(jiān)管的背景下可能面臨違規(guī)的問題。再比如關(guān)于P2P 網(wǎng)貸，監(jiān)管缺失的時候，不少平臺為借貸提供擔(dān)保，之后《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》規(guī)定平臺不能向出借人提供擔(dān)保。當(dāng)然也明確，盡管監(jiān)管規(guī)定對此做了禁止性規(guī)定，但禁止性規(guī)定實施之前平臺已經(jīng)提供擔(dān)保的，不能否定其擔(dān)保的效力。監(jiān)管與司法的判定存在區(qū)別，因此人民法院在審理相關(guān)案件時難有統(tǒng)一、明確的依據(jù)。

（3）案件處理及社會維穩(wěn)方面。經(jīng)濟下行的趨勢和按期兌付的壓力以及金融資本的流動性、傳導(dǎo)性，金融領(lǐng)域中的個案往往會引發(fā)行業(yè)的系列案件和共同訴訟。涉眾性是金融案件的一大特點，導(dǎo)致金融司法在社會維穩(wěn)方面承受較大壓力。

二、金融監(jiān)管與金融司法協(xié)調(diào)及適用的應(yīng)對路徑

（一）正確認(rèn)識金融監(jiān)管與金融司法的關(guān)系

二者的聯(lián)系如下：二者的終極價值目標(biāo)一致，金融監(jiān)管與金融司法的目標(biāo)都是保障國家金融政策實現(xiàn)，保護金融交易當(dāng)事人利益，維護金融秩序，防范金融風(fēng)險，推進金融發(fā)展。二者在實踐中往往相互依存、互為補充。

二者的區(qū)別如下：二者的行為性質(zhì)不同，金融監(jiān)管行為是行政執(zhí)法，金融司法行為是司法。監(jiān)管政策具有靈活多樣性，但也存在不確定性，特別是目前的穿透性監(jiān)管，強調(diào)對交易實質(zhì)內(nèi)容、效果、動機的審查，體現(xiàn)了非常強烈的國家干預(yù)色彩；金融司法則更多強調(diào)法律適用的穩(wěn)定性，裁判的可預(yù)期性，特別是民商事審判處理的是平等主體之間的矛盾，不是國家和被管理者之間的關(guān)系。所以需要尊重合同自由，照顧信賴?yán)婧徒灰装踩鹬亟灰琢?xí)慣。

人民法院應(yīng)該從法律適用角度出發(fā)，以連續(xù)的、穩(wěn)定的、可預(yù)見的思路審理和裁判金融案件。司法審判與金融監(jiān)管政策之間既要協(xié)調(diào)，也要保持金融審判的獨立性、穩(wěn)定性、專業(yè)性。

（二）監(jiān)管與司法的有效銜接

一是司法理念上的銜接。

（1）服務(wù)金融大局的理念。緊緊圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險、深化金融改革三項任務(wù)，積極穩(wěn)妥開展金融審判工作。服務(wù)實體經(jīng)濟，即將服務(wù)實體經(jīng)濟作為金融審判的出發(fā)點和歸宿，正確認(rèn)定金融行為的性質(zhì)和效力，規(guī)制國有企業(yè)的貸款通道業(yè)務(wù)，不予保護背離實體經(jīng)濟利潤的資金利率，引導(dǎo)和規(guī)范金融行為回歸本源。防范金融風(fēng)險，將避免出現(xiàn)系統(tǒng)性金融風(fēng)險作為金融審判的底線，強化金融機構(gòu)的風(fēng)險防范主體責(zé)任，認(rèn)真對待金融創(chuàng)新，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融，明確場外配資、債券糾紛、委托理財案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)等。

（2）遵守法律、遵循金融規(guī)律，尊重監(jiān)管和交易規(guī)則的理念。司法審查應(yīng)當(dāng)從立法精神出發(fā)，跳出純粹的金融監(jiān)管的思維，綜合保障金融穩(wěn)定和金融安全。司法審查應(yīng)當(dāng)以合法性審查為原則，但也應(yīng)當(dāng)符合市場規(guī)律和常識。對否定金融交易效力的認(rèn)定要審慎，包括嚴(yán)格把握否認(rèn)合同效力的規(guī)范等級為法律法規(guī)；發(fā)揮外觀主義原則的作用，注重顯失公平、情勢變更制度的認(rèn)定和適用。對金融創(chuàng)新及擴大開放中遇到的新問題，盡量尋找成文法的現(xiàn)有規(guī)定，避免對監(jiān)管政策采用簡單的拿來主義。

（3）尊重金融交易意思自治。金融司法審判中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治和市場選擇，在尊重市場規(guī)律的基礎(chǔ)上保持司法的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)先保護金融消費者和中小投資者利益的理念，要處理好金融機構(gòu)和金融投資者權(quán)益。應(yīng)當(dāng)樹立多元解決金融糾紛的理念。推進金融司法裁判的價值引領(lǐng)，促進金融審判的適法統(tǒng)一。

二是糾紛解決機制上的銜接。

近年來，上海市各級人民法院積極探索并加快推進與金融監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)調(diào)節(jié)組織的合作機制建設(shè)，建立聯(lián)動機制，實現(xiàn)多方合力化解金融糾紛，取得了良好成效。目前，能夠發(fā)揮政府監(jiān)管、行業(yè)自律、社會調(diào)節(jié)和司法救濟等各方優(yōu)勢，基本覆蓋金融全行業(yè)的系統(tǒng)性糾紛的多元化的體系已經(jīng)在上海初步形成，并且逐步在化解金融糾紛的工作體系中占據(jù)越來越重要的地位。

在模式銜接方面，糾紛雙方在相關(guān)調(diào)解的組織下達成協(xié)議以后，到法院進行司法確認(rèn)，或者法院在案件審理當(dāng)中委派或者委托調(diào)解組織進行調(diào)解。另外也可以請專家陪審，請專家證人出庭。

實踐中，探索示范性的判決，比如涉及群體性糾紛，涉及具有代表性的糾紛可以先對一個案件進行裁判，裁判以后一方面有利于其他案件的統(tǒng)一司法，另一方面對其他案件的調(diào)解和社會機構(gòu)的調(diào)解也可以起到參考的作用。

三是司法職能延伸上的銜接。

金融審判具有能動作用，通過司法裁判，可以發(fā)揮對金融市場的規(guī)則導(dǎo)向和價值引領(lǐng)作用，有利于監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。例如司法審判有助于引導(dǎo)金融創(chuàng)新，金融創(chuàng)新是推動金融市場不斷發(fā)展的動力源泉，也是提高金融效率的重要途徑，審慎處理金融創(chuàng)新產(chǎn)品引發(fā)的金融糾紛案件可以促進金融創(chuàng)新，把握客戶體驗與資金安全的平衡，避免金融創(chuàng)新片面追求快速便捷而忽視安全性。又如司法裁判有助于合理分配交易成本，依法審理涉及各類交易場所的民事賠償案件時，平衡了市場主體雙方利益關(guān)系，合理分配了交易成本，也提高了金融市場的活躍度。

金融審判溝通了與司法機關(guān)和金融監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)同聯(lián)動機制，共同防范金融風(fēng)險。通過司法建議及金融審判白皮書，提示風(fēng)險和促進金融行為規(guī)范。通過搭建司法信息平臺，發(fā)布典型案例，調(diào)研成果及通報相關(guān)情況，開展金融消費者教育活動，為民眾參與金融活動提供正確的指引，向監(jiān)管部門、金融機構(gòu)反饋金融審判中發(fā)現(xiàn)的問題，以便及時采取應(yīng)對措施。

司法更好地發(fā)揮應(yīng)有的作用，還可以推進立法，特別是對監(jiān)管與司法中的一些共性問題。通過司法審判活動，賦予一些長期有效適用的監(jiān)管規(guī)則穩(wěn)定的法律效力。

三、監(jiān)管規(guī)則對金融審判的影響

（一）監(jiān)管規(guī)則對金融審判的影響邊界

面對國家金融政策的新要求，以及金融環(huán)境的新形勢，金融審判必須進行相應(yīng)的調(diào)整與契合。金融審判的任務(wù)總體包括四個方面：解決金融糾紛，規(guī)范金融交易，維護金融安全，保障金融發(fā)展。

要完成上述任務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循兩種選擇原則：在法律關(guān)系的判斷上遵循實質(zhì)大于形式；在監(jiān)管規(guī)則對合同效力的影響判斷上，要進行是否涉及社會公共利益或者公序良俗的實質(zhì)判斷。明確審判理念發(fā)揮審判職能，促進金融服務(wù)實體經(jīng)濟，合理引導(dǎo)金融創(chuàng)新，依法保護金融消費者合法權(quán)益，才能保障國家金融決策的實現(xiàn)。

（二）監(jiān)管規(guī)則對法律行為效力認(rèn)定的影響

監(jiān)管規(guī)則對法律行為效力認(rèn)定的影響主要包括以下兩個方面：

第一，監(jiān)管規(guī)則對合同效力認(rèn)定的影響。對監(jiān)管規(guī)則應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)性的判斷，準(zhǔn)確把握監(jiān)管規(guī)則的性質(zhì)和效力。在確認(rèn)民事法律行為無效時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照《中華人民共和國合同法》第五十二條和《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條的規(guī)定，只對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為確認(rèn)無效。以前的審判工作中往往從意思自治和鼓勵交易角度出發(fā)，原則上不輕易認(rèn)定合同無效，只有發(fā)生違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定或者損害社會公共利益的合同才會被認(rèn)定為無效。

一個典型案例是福建天策實業(yè)有限公司與福建偉杰投資有限公司的保險股權(quán)代持案，本案一審判決是由福建省高級人民法院作出的。法院認(rèn)為，系爭信托持股協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，且沒有違反法律的禁止性規(guī)定，因此該協(xié)議有效。但在二審中，最高人民法院認(rèn)為，代持保險公司的股權(quán)的行為違反了銀保監(jiān)會的禁止性規(guī)定，損害了社會公共利益，從而股權(quán)代持協(xié)議被依法認(rèn)定為無效。

第二，在法律關(guān)系的定性上，不應(yīng)局限于權(quán)利外觀的規(guī)則，而應(yīng)遵循實質(zhì)大于形式的原則，結(jié)合交易目的穿透識別當(dāng)事人真實的意思表示。

最高人民法院于2017 年8月14日發(fā)布的《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》規(guī)定，“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)。對于以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。“對名為融資租賃合同、保理合同，實為借款合同的，應(yīng)當(dāng)按照實際構(gòu)成的借款合同關(guān)系確定各方的權(quán)利義務(wù)，防范當(dāng)事人以預(yù)扣租金、保證金等方式變相抬高實體經(jīng)濟融資成本。”

以上規(guī)定反映了在融資難的現(xiàn)實困境下，融資方為了融資，不得不簽訂融資租賃合同、保理合同，并承擔(dān)交付或者預(yù)付租金、保證金等相應(yīng)的融資成本，卻沒有得到合同約定的資金以及融資過程中應(yīng)有的權(quán)利。實踐中也多有這樣的案例發(fā)生。有兩起案例，一起是商業(yè)保理案件[2]，由于當(dāng)事人實際上未辦理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、通知債務(wù)人等手續(xù)，所以名義上的保理合同實質(zhì)上是借貸關(guān)系，法院最終認(rèn)定雙方是借貸關(guān)系。這種情況審判實踐中不少見，有的名義上是融資租賃實際上是借貸，有的名義上是買賣實際上也是借貸。對于以其他名義掩蓋真實借貸關(guān)系的商事合同，只要是臨時的、偶發(fā)的，法院將按照真實的借貸關(guān)系認(rèn)定合同性質(zhì)。如果是多發(fā)的、常發(fā)的，一旦查出該企業(yè)為規(guī)避金融監(jiān)管，并因此違約的，法院則以合法形式掩蓋非法目的為由認(rèn)定合同無效。另一起是最高人民法院的一個判例[3]，民生銀行跟幾個當(dāng)事人簽訂票據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，實際上也是借貸，最后以實際借貸關(guān)系確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。

四、小結(jié)

金融審判跟金融監(jiān)管的關(guān)系，看似是老問題，但在新形勢下不斷有新問題顯現(xiàn)。面對新事物，金融司法有時候應(yīng)當(dāng)效仿刑法，要顯示一定的謙抑性，避免使司法底線變成前線、最后防線變成火線。監(jiān)管在適當(dāng)?shù)厝蒎e、試錯，司法也要適當(dāng)?shù)販笠恍?/p>

政策的多變性在目前的狀態(tài)下是無法克服的。雖然政策多變，但司法領(lǐng)域不宜跟著“運動式監(jiān)管”走，應(yīng)保持司法自身定力。在金融審判中處理好法律與監(jiān)管政策的關(guān)系，本質(zhì)上就是保持好“監(jiān)管、安全價值觀”與“自由、效率價值觀”的平衡。

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[1] 吳子彥、劉雪倩，華東政法大學(xué)碩士研究生。

[2] 參見上海富友商業(yè)保理有限公司與郝小平民間借貸糾紛一審民事判決書，案號：（2017）滬0115民初31958號。

[3] 參見中國民生銀行股份有限公司三亞分行與寧波銀行股份有限公司北京分行合同糾紛二審民事判決書，案號：（2016）最高法民終741號。