法治變革軌跡

中國法律變遷的漸進主義模式？

王鳳濤[1]

摘要：法律變遷的漸進主義模式表現為：在隱藏變遷意圖的基礎上，采取“蠶食”的方式盡量減少變遷阻力，通過連續不斷的努力最終實現立法目標。這種模式卻被理解為“摸著石頭過河”。“摸著石頭過河”是一種“試錯”模式，其與“漸進主義”模式的運作邏輯完全不同，兩者不能相提并論。即便將“摸著石頭過河”寬容地解讀為只是由于望文生義而采用了“漸進主義”的語詞，它也無法概括中國法律變遷的模式。按照“摸著石頭過河”的思路制定出來的法律只占少數，且只是立法者在立法信息不足的制度約束中所青睞的方式。中國法律變遷遵循的并非是單一模式，而是多種模式交織作用的共同體。

關鍵詞：法律變遷；漸進主義模式；“摸著石頭過河”；費邊主義；“試錯”模式

在更復雜的情況下，當需要同時考慮許多因素時，決策就會變得很困難，特別是在對手是來自人類而不是自然的情況下。

——蓋依·彼得斯[2]

中國法律變遷的路徑是法律人[3]（包括法律學人[4]以及法律職業人[5]）一直探索或踐行的問題。中國法律變遷進程同改革開放歷程在時間上的同頻性，使得很多論者習慣于將改革開放的路徑套用在法律變遷的歷程上。“摸著石頭過河”這一經濟發展邏輯似乎成為定義中國法律變遷脈絡的不二選擇。[6]中國法律變遷的模式也因此被歸納為試驗主義、工具主義、漸進主義，是在社會穩定前提下邊際調整的“邊立邊破”的“變法”模式和雙軌制法律運行模式。[7]但這種直觀上的聯想，[8]導致對中國法律變遷模式的理解多少有些想當然。客觀地講，雖然這些頗具特色的立法現象均在一定范圍內存在于中國法律變遷進程中，但由此得出中國法律變遷采用漸進主義模式的結論是否過于草率？這些立法現象是否全面反映中國法律變遷的模式？依賴這些可能并不全面的立法現象能否得出符合中國法律變遷實際的模式？法律變遷自然不可能脫離經濟發展的時代背景，它在某種程度上還是推動經濟發展的一種制度安排。對中國法律變遷的分析應當關注改革開放，但又不能囿于這一變量。有鑒于此，我們從中國法律變遷歷史（特別是1978年改革開放以來的歷史）和當前法律變遷實踐出發，循著歸納推理的思路，通過考證中國法律變遷的歷程，梳理漸進主義模式在中國法律變遷進程中扮演的角色，重新詮釋中國法律變遷所遵循的路徑。

一、漸進主義的前世今生

漸進主義模式有著悠久的歷史，而后逐漸演變為一種法律變遷模式。理解法律變遷的漸進主義模式，把握它的來龍去脈，要從發生于公元前古羅馬與迦太基之間的那場戰爭說起。

（一）漸進主義的歷史緣起

公元前217年羅馬軍隊在特拉西梅諾湖之戰中慘敗，費邊當選為獨裁官并全權指揮羅馬與侵入意大利的迦太基統帥漢尼拔作戰。他針對迦太基軍隊遠離本土、孤軍深入、后援困難、不能持久作戰的特點，采用避免正面決戰的拖延戰術在山區與迦太基軍隊展開周旋，致使迦太基軍隊的戰斗力無法施展、銳氣受挫，軍隊逐漸消耗并變得疲憊，該策略史稱“費邊戰術”。但這種策略遭到羅馬內部速勝派反對，費邊也由此被譏諷為“拖延者”，任期滿后黯然離職。公元前216年羅馬軍隊在坎尼之戰中遭重創后，“費邊戰術”為人們所理解。公元前215—前214年，再次執掌羅馬軍隊的費邊率軍攻擊被漢尼拔占領和叛離羅馬的城市，實行堅壁清野以斷絕迦太基軍隊的補給，同時派兵赴西班牙、西西里等地作戰以斷漢尼拔的后援。公元前209年費邊率軍攻克塔林敦，致使漢尼拔的軍隊在意大利半島的處境更加困難。費邊采取的避其鋒芒、迅速且小規模進攻的策略，達到了既避免失敗又打擊對方的目的，最終擊敗漢尼拔。[9]這種作戰思路被稱為費邊主義（模式），其成為緩步前進、謀而后動的代名詞，“漸進”也成為與“激進”相對應的一種制度模式。

這種制度模式在法律變遷中得到廣泛采用。法律變遷是社會資源再分配的過程，隨著法律變遷的推進，原有的利益格局被打破，新的利益格局得以形成，這意味著任何法律變遷都不會只有支持者而沒有反對者。既得利益者在利益受到威脅時不會無動于衷，必然會采取阻撓法律變遷的行動，從而形成支持者和反對者兩個陣營。只有支持者的力量勝過反對者時，法律變遷才能取得成功；反之，法律變遷將以失敗收場。在法律變遷過程中，立法者所關切的關鍵問題是，如何設法控制各種力量參與立法的速度和順序，以確保每一時期和每個問題上的法律變遷的支持者都強過反對者。[10]這就涉及法律變遷策略的選擇問題。策略的恰當與否直接關系到法律變遷的成效。在備選的法律變遷模式中，一種很受歡迎的法律變遷策略就是漸進主義。立法過程的漸進改變可以被看作反動員的結果，因為動員屬于負反饋過程，而在漸進主義的過程中，那些阻礙法律變遷的力量不會增強，從而有效地實現反動員。[11]由于漸進主義可以實現立法過程的可控性，故而其在立法過程中備受推崇。

（二）中國法律變遷被歸納為漸進主義模式

中國法律變遷的模式之所以被歸納為漸進主義模式，很重要的原因在于這種歸納被人為地建立在與經濟發展模式類比的基礎之上。思路無非是：既然經濟發展遵循的是漸進主義的路徑，那么法律變遷“自然”遵循的也是這樣的徑路。然而，這樣的類比用在法律變遷模式上并不完全合理。對于集中計劃經濟和統制經濟向市場經濟轉變的改革，經濟學家有各種各樣的描述性語言，但歸根結底是兩種不同的改革策略或方式之爭。一種策略是“激進的”“創世紀式的”“一攬子的”或所謂“休克療法”。激進式改革的基本特點是，在方法上，其主張實施“創世紀式的”改革策略；在目標上，其選擇市場化、私有化和民主化作為經濟改革的必需方面。另一種策略與此相對應，是“漸進的”和“進化式的”。[12]漸進式改革的基本特點是，在方法上，其對舊體制的改革按照先易后難的思路分步驟進行，允許新舊體制并存，強調新體制對舊體制的逐步替代，并在這個替代過程中協調新舊體制并存帶來的利益沖突。[13]在目標上，其主張采取有條不紊、謀定而后動的變革策略。

“激進式”和“漸進式”被看成是兩種截然不同的轉型方式。從計劃經濟向市場經濟轉型的過程，不可避免地要在激進式改革和漸進式改革之間作出取舍。傳統的經濟學理論認為，東歐國家以及蘇聯都或多或少地采取了激進式改革，中國采取的則是漸進式改革。[14]激進式改革一度十分流行，被認為具有理論上的完美性和可行性，漸進式改革則很少被推薦。[15]雖然有很多理論對激進式改革和漸進式改革的優缺點進行了討論，但隨著東歐劇變和蘇聯解體，激進式策略在改革進程中的糟糕表現讓所有關于這一策略優勢的論述都變得相形見絀。盡管沒有決定性的研究結論，多數經濟學家還是將中國和東歐國家以及蘇聯的不同命運，歸結于它們不同的改革方式。在漸進式改革的支持者們看來，漸進式改革能夠在長時期內分散和均攤轉型成本，在政治和經濟上都比激進式改革更為可行。[16]理論運用的結果進一步增強了這種理論的說服力。由此形成了有關改革開放模式的理論邏輯。

中國法律變遷并不當然遵循相同的邏輯。法律變遷模式的歸納與關于改革開放模式的總結還是有所區別。歸納推理是從特殊到一般（歸納一般化）或者從特殊到特殊（類比）的過程，其本身就隱含著“不完全”的風險，作為歸納推理形式之一的類比自然也不例外。因為類比并不是尋求個體間的相同點而只是比較相似點，它并不取決于例子的量而是取決于個體間相似點的質。用公式表示就是，兩個物體有一個或多個方面相似，某個特定命題對一個物體而言為真，因此對另一個而言也為真。[17]但法律變遷模式與經濟發展模式畢竟是兩碼事。漸進式的或費邊式的戰略是一種藏而不露的計劃性戰略。行動者有明確的行動目標，且對于實現目標的方法了然于胸。但行動者為了減少行動阻力，有意隱藏行動意圖，隱匿行動目標，采取不易被察覺的“明修棧道，暗度陳倉”的方式，先把所有事項分解，再逐步實現預先設計好的藍圖。然而，中國法律變遷遵循的并非漸進主義模式。

二、中國法律變遷采用過“摸著石頭過河”的“試錯法”

改革之初實行的“摸著石頭過河”策略，以積少成多和穩中求變為基本特征。在這種模式中，政策是依靠“試錯”的過程漸進調適的，不存在總體規劃和終極目標，而是注重眼前的、即時的和有限的問題。[18]在經濟學上，這種根據發展的速度、穩定的程度確定改革的力度，選擇、調整改革的戰術、策略、步驟的模式被稱作“試錯法”。[19]這種模式與特定的信息環境相聯系。

（一）“試錯法”的運行邏輯

“試錯法”的范式情景包含一組選項和一個學習系統，每個選項有一個結果分布，學習規則描述的是如何根據過去的結果修改未來的行動。試錯就是親自摸索、不斷嘗試并觀察結果，其為復制與成功相連、回避與失敗相連的行動。[20]首先，“試錯法”在尋求解決問題的辦法時不再窮盡所有可能的方案，而是考慮最主要的影響因素，且只考慮其大致的影響關系。“試錯法”一開始就排除某些“顯然”不合適的方法，在條件允許的范圍內把注意力集中于比較幾個相對可行的方案，從中選出相對適合的方案以了解制度運行的結果，余下的則由反饋機制自動調節，從而大大減少工作量。其次，“試錯法”把決策系統看作是采取反饋機制的學習系統，其包含著復雜的反復試驗，且并不總是導致相同的結果。“試錯法”通過嘗試、批判和檢驗試探地尋找消除錯誤的方法，提出解決某一問題的方案或理論、假說。方案有賴于試錯結果的好壞，明顯有利和不利方案的結局是確定被采納或被放棄，有可取之處但經過試錯反映出一些問題的方案，會在接下來的方案調整過程中被修正。在試探過程中每發現一條走不通的路，都會增大發現成功之路的可能性。[21]最后，“試錯法”在決策過程中的各個關鍵時刻相對更多地依賴人的判斷。因此，它適用于相對開放和動態的系統。

“試錯法”作為一種重要的立法策略與立法信息的不充分直接相關。由于立法決策的影響因素太多，考慮所有的立法信息（包括事實信息和邏輯信息）是很困難的，精確計算決策影響因素更是難上加難。立法者無力支付如此龐大的決策成本。況且，這種將所有立法信息都匯總的分析思路，在決策過程中幾乎不會被接受，因為其效率極低。在立法的過程中社會生活已經發生翻天覆地的變化，如果待將收集到的所有信息分析比較后再制定法律，法律將大大滯后于社會發展的需要。“試錯法”考量的信息相較全面分析少得多，這便使立法決策過程更為簡單。在“試錯”過程中，立法者通過各種有代價的摸索、試驗、試錯、檢驗活動，逐漸積累出一套行之有效的知識、經驗和理論，[22]從而為補充和修改法律提供決策依據。這種復雜的逐次逼近法可以降低決策難度、提高決策精度。[23]這種模式在中國立法過程中有著成功的先例。

《民事訴訟法》的起草就體現了對“試錯法”的運用。1979年黨的十一屆三中全會結束后，全國人大法制委員會成立了民事訴訟法起草小組，開始起草《民事訴訟法》。《民事訴訟法（草案）》雖然作了幾次比較大的修改，并廣泛征求各方面的意見，但由于其內容涉及甚廣，且中國正處于經濟調整時期，故而有些問題依舊難以明確。在司法實踐中，法官雖具有一般民事案件的審判經驗，卻缺乏經濟案件的審判經驗，所以起草小組決定提請大會審議，由大會授權常委會公布試行。1981年12月，五屆全國人大四次會議批準《民事訴訟法（草案）》，并授權常務委員會根據代表和其他方面所提出的意見，在修改后公布試行；在試行中總結經驗，再作必要修訂，最終提交全國人民代表大會審議通過和公布施行。1982年3月8日，五屆全國人大常委會二十二次會議審議通過了《民事訴訟法（試行）》，自1982年10月1日起試行，意在通過試行探索運行情況。1982年通過《民事訴訟法（試行）》后，法制工作委員會、最高人民法院不斷對試行情況和問題進行調查研究并總結實踐經驗。1986年4月，六屆全國人大四次會議通過《民法通則》后，《民事訴訟法（試行）》的修改提上立法日程，法工委民法室從1986年開始對《民事訴訟法（試行）》進行修改。立法者針對實踐操作中存在的問題，從中國實際出發總結實踐經驗，參照外國有關規定，努力適應改革開放和商品經濟發展的需要，并根據新情況提出了《民事訴訟法（修改草案）》，對《民事訴訟法（試行）》進行了補充修改。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過了《民事訴訟法》，修改后的《民事訴訟法》由試行時的23章、205條，增加到29章、270條，[24]從而通過“試錯”有效解決了立法信息不足的難題。

（二）“摸著石頭過河”屬于“試錯法”

中國的法律變遷是一項前所未有的事業，面臨著知識、經驗和信息嚴重匱乏的窘境。[25]在這種情況下，立法者在立法之初無力通過理性建構確定明確全部的立法目標，也難以形成完備的立法步驟，“摸著石頭過河”就成為一種現實的選擇。它遵循的正是“試錯法”的邏輯。“摸著石頭過河”雖然并非如“漸進主義”般有意識地隱藏行動意圖，也并非向著明確的目標循序漸進，但并不意味著“摸著石頭過河”沒有任何方向。在法律變遷的過程中，“摸著石頭過河”直觀反映出立法者知道要“過河”（“法律變遷”），但不像“漸進主義”那樣有明確的目標，即“摸著石頭過河”只有“需要過河”（推動“法律變遷”）這樣一個宏觀的、籠統的目標，而沒有微觀的、具體的目標（如何“法律變遷”）。因為立法者不清楚什么時候適合過河（“法律變遷”的時間表），不清楚從哪里容易過河（“法律變遷”的突破口），也不清楚怎樣便于過河（“法律變遷”的路徑），甚至不能確定能否順利到達彼岸（實現“法律變遷”）。立法者在有限的信息、知識、經驗的基礎上，拿出一個具有投石問路色彩的方案。此方案雖明確了法律變遷的大致目標，但總體而言不甚成熟，更多的是一個實驗品，需要經過“試錯”使目標變得清晰和具有可操作性。

《民法通則》的起草就運用了“摸著石頭過河”的方法。1985年起草《民法通則》時，關于《民法通則》的調整范圍和民事活動的基本原則存在爭論。有的主張只調整公民之間或者公民與法人之間的財產關系，不包括法人之間的關系；有的主張把“按計劃”規定在民事基本原則中。這些分歧的關鍵原因在于，人們普遍認為國有企業的生產經營要按計劃進行，不適用民法。負責草案起草工作的法制工作委員會民法室認為凡是橫向的經濟關系（包括法人之間的關系）都由民法調整，所以規定民法的調整范圍是“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。關于民事活動的基本原則，建議規定當事人在民事活動中地位平等，遵守平等、自愿原則，并遵守法律，而未規定“按計劃”。這在當時涉及國有企業和經濟體制改革，爭論得非常嚴重。[26]在法律規定與改革進程相關而改革前景又尚不明朗的情況下，沒有人能確保如此規定就一定正確，當然也沒有人能斷言這樣規定絕對錯誤。在這種背景下，《民法通則》只能作出摸索性的規定。

“試錯法”的最大功能是解決信息和知識的不完全性、不對稱性、不確定性，降低獲取信息的成本和風險，這種決策方式符合“干中學、學中干”的過程。[27]在教育心理學的T形迷津（迷宮）強化學習研究中，學習速度被界定為動物學會在T形迷津中在規定的連續數次內向左轉需要嘗試的次數。[28]這些研究的目標是，于簡單選擇情景中，了解人類和動物在各種獎勵條件下的學習情況。T形迷津強化學習研究表明，一般而言，學習者的績效會隨著經驗的增長而改進，但是在有些情境下，學習者作出的選擇并不符合表面上的最佳策略。[29]這就意味著“試錯法”在法律變遷過程中并不具有最優方法的唯一性。實際上，“試錯法”并非中國法律變遷廣泛采用的模式。

三、少數立法是“試錯法”不等于就是“試錯”模式

中國的法律變遷采用過“試錯法”，是否意味著中國法律變遷就是漸進主義模式？鑒于“試錯法”有別于“漸進主義”，可能出現這樣的觀點——將中國法律變遷模式歸納為漸進主義只是表述上的不準確，實際上表達的并不是“費邊”意義上的而是“試錯”意義上的。這種觀點能否成立呢？實證數據是支撐“漸進”理論的支柱，對于“漸進”模式的論證也都直接或間接運用符合“漸進”立法模式的立法數量作為證據，以達到取信于人的目的。立法者為了在社會穩定和經濟發展間尋求平衡，一度采取時間維度上的“試行”立法和空間維度上的“試點”立法等“試錯”式立法措施，具體體現在法律試行、法律試點、特別授權立法和法律暫停實施四個方面。[30]但對用于印證中國法律變遷“試錯”路徑的四個方面運行情況的分析表明，將中國法律變遷模式歸納為“試錯”模式同樣站不住腳。

（一）法律試行比例

立法者受制于客觀形式的復雜性和主觀技術的缺乏性，先擬出較粗線條的綱目式、原則式的試行草案，待以后再根據法律實施情況予以修訂完善，這是在革命根據地時期就已形成的傳統，新中國成立后繼續沿用。[31]法律試行可以被理解為立法通過反復實踐的試錯過程不斷進行自我調節和修正來適應社會環境、接近預期目標的反饋系統，[32]其目的是在立法者和守法者之間創造一種“學習機制”，在“邊干邊學”中增進法律創新的可接受性，進而獲得政治穩定性。[33]1979—1985年，中國公布的713件經濟法律和行政法規中，暫行和試行法律法規有82件，占5%。1986年以后，比例逐年下降。[34]即使在這段被認為法律試行比例很高的時期，法律試行的數量與立法總數相比也僅占少數，在1986年以后比重進一步降低。[35]盡管經濟法律和行政法規只是中國這一時期立法的一部分，但由于經濟政策處于調整時期，經濟法律和行政法規是這一時期的立法重點，它們對法律試行的需求只可能多而不會少于其他法律。但統計情況表明（見表1），試行立法并不是中國立法的主流。

表1 中國法律試行情況統計表（1978—1998年）[36]

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1978—1998年，在法律試行的數量上，法律法規的總數為2054部，其中暫行法律法規223部，試行法律法規57部，暫行、試行法律法規之和占法律法規總數的13.63%，比重不足1/7。

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圖1 中國法律試行情況態勢圖（1978—1998年）

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1978—1998年，在法律試行的趨勢上，法律試行（含暫行）的比例總體而言呈下降趨勢。其中，1979—1985年，由于中國改革剛剛起步，立法者對市場經濟的運行規律缺乏足夠了解，在立法上采取“有法總比無法好”的次優選擇和“粗線條立法、日后完善”的較為現實主義的態度，法律試行比例相對較高，[37]除1982年外法律試行比例均在20%以上。1985年4月10日，六屆全國人大三次會議通過了《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》，這意味著經濟行政法規試行制度不僅可以繼續合法地存在下去，而且有可能擴大規模。[38]然而，從立法情況來看，1985年后法律試行比例并沒有顯著升高，實際上反而降低了。從1986年開始法律試行的比例大幅度下降，但直到1989年每年法律試行的比例仍然均在12%以上。1990年以后，法律試行比例急劇走低，每年法律試行的比例均不高于8%。為便于直觀比較，我們對1999—2019年的相關立法情況進行了統計（見表2）。

表2 中國法律試行情況統計表（1999—2019年）[39]

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續表

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1999—2019年，法律法規的總數為1346部，其中暫行法律法規47部，試行法律法規1部，平均每年法律法規的試行比例為3.57%，暫行和試行法律占法律法規總數的比重已經變得微乎其微。

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圖2 中國法律試行情況態勢圖（1999—2019年）

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1999—2019年，僅有1999年（9.52%）、2000年（12.07%）和2011年（13.79%）法律試行比例相對較高，并小幅度拉高了整體的法律試行比例。但與1978—1998年13.63%的平均法律試行比例相比，1999—2019年3.57%的平均法律試行比例，意味著法律試行并不占主流。

（二）法律試點范圍

經濟改革采取過“試點推廣”的方式，以局部改革帶動整體改革，由點到面將改革風險分散化，從而減少社會震蕩，收到了良好的效果。在法律改革方面也采取了“試點”方法，通過樹立典型、總結方法經驗，獲取公眾的立法支持。[40]試點立法是在一定的社會區域范圍內（經濟特區），以一定的法律制度和規范的預期效果為前提，由國家機關擬定、借鑒風俗習慣或邀請專家起草法律方案，在一定范圍的試點過程中摸索出適當的法律實驗形式，將其中行之有效和適應社會發展需要的法律形式上升為制定法。[41]試點立法的一種比較隱蔽的形式是，全國人大常委會對于暫時還制定不出來的法律或制定條件還不成熟的法律，鼓勵地方先行立法，為制定法律提供經驗。即地方先行制定的地方性法規取得經驗、條件成熟后再制定全國性法律。改革開放30年中國的立法實踐，不乏地方先行立法而后制定全國性法律的事例，這是立法者克服能力和信息不足的重要策略。[42]在試點過程中，各種利益主體都會做出最有利于自身利益的行為，立法者收集行為人的行為信息將直接反映在地方立法中，[43]從而在進行全國立法時可以將社會公眾的預期反應充分納入考量范圍。小規模的立法試點成為立法者獲取立法信息的重要方式。總體來看，試點立法更多是在改革過渡期對于具有很強改革色彩的法律制度所采取的立法措施。家庭承包制、股份制、破產法、土地使用權轉讓制度都曾在全國不同地區試點，然后由立法機關上升為法律或發現問題后對原有法律中的立法缺漏予以修訂和完善。[44]但其在常規立法中并未獲得普遍采用，也不可能被廣泛采用。因為制度必須保持適度的穩定性以協調人們的預期，而試點立法本身是為了應對改革信息不足所采取的權宜之計，與法律的穩定性要求不完全兼容。

（三）特別授權立法

經濟特區的授權立法屬于特別授權立法，其立法權來源于全國人大或人大常委會通過決定（決議）作出的特別授權。[45]1980—1981年，全國人大常委會相繼授權廣東、福建兩省的人大及其常委會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規。1992年、1994年和1996年，深圳市、廈門市和汕頭市人大及其常委會又分別獲得全國人大授權，具有制定所屬經濟特區法規的權力。1988年七屆全國人大一次會議決定授權海南省人大及其常委會制定在海南經濟特區實施的法規。到1991年底，廣東、福建、海南省人大及其常委會依授權先后制定了40余部法規和數百種規范性文件。到1990年，單是深圳特區就制定了400多種規范性文件。[46]授權立法是全國人大常委會應對自身立法能力和立法信息不足的一項重要策略。從實際情況來看，全國人大常委會一般都授權比自己更具信息優勢的國家機關立法，特別授權立法成為立法者滿足經濟特區法律需求的重要途徑。雖然特別授權立法作為一種實驗性立法可為全國性立法提供經驗素材，但總體而言，特別授權立法并沒有普遍實施，也并非立法者為制定國家層面的、在全國范圍內統一適用的法律而采取的經驗積累策略。在一個經濟社會發展不平衡的大國，經濟社會發展水平不同，各地風俗習慣大相徑庭，傳統社會結構的社會控制能力也很不一樣，對法律的社會需求存在差異。特別授權立法更多是為了解決經濟特區對特定法律的特殊需要而采取的立法策略，主要是為了滿足法律的地方性，并不明顯具備為全國性法律探路的意蘊。

（四）法律暫停實施

法律試點與法律暫停實施的差異在于，法律試點是先在特定地區實施某項法律，即以地方性法規或地方政府規章的形式出現，經實踐運行證明可行的再上升為國家法律在全國范圍內實施。法律暫停實施則恰好相反，先在地方暫停特定法律（條款）的實施，經過一段時間的檢驗，發現可取的再在國家層面上調整相關法律，在全國范圍內停止該法律（條款）的實施。2012年12月28日全國人大常委會通過《關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》，拉開了全國人大常委會授權暫停法律實施的序幕。立法者開始通過宣告部分法律規定在特定的地域和期限內暫時失去法律約束力，避免重大改革事項與現有法律規定之間出現沖突。[47]全國人大2015年3月修改《立法法》時，增加了有關“法律暫時調整和停止適用”的表述。根據修改后的《立法法》第13條規定，全國人大及其常委會可根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項，授權在一定期限內于部分地方暫時調整或停止適用法律的部分規定。2012年以來，全國人大常委會通過了25項有關暫停法律實施的授權決定，共涉及約43部法律的暫停實施。[48]從現行有效的法律數量看，截至2019年3月第十三屆全國人民代表大會第二次會議閉幕，現行有效的法律共272件。[49]暫停實施的法律數量占現行有效法律總量的15.81%。法律暫停實施作為一項“試錯”方案并沒有被廣泛實施。

無論是法律試行、法律試點、特別授權立法還是法律暫停實施，在中國的整個立法格局中都僅僅是小范圍或小比例地運用而非大規模采用，均不屬于具有普遍性的立法模式，不足以證明中國法律變遷走的是一條“試錯”的路子。這就意味著，即使是在“試錯”意義上將中國法律變遷模式歸納為漸進主義模式也是不成立的。但這并不意味著中國法律變遷進程中不存在任何漸進主義的元素。

四、中國法律變遷的漸進主義軌跡

中國法律變遷是否根本不存在漸進主義模式，而只有少量看似漸進主義模式而實為“干中學”的“試錯”模式？回顧中國法律變遷的歷程，如果說沒有絲毫的漸進主義元素也是不符合實際的。在法律變遷過程中確實運用過漸進主義，這就是肇始于價格領域的“雙軌制”。

雙軌制是中國漸進式改革最主要的表現形式，最初出現在價格改革領域。其關鍵在于把市場價格機制首先從邊際上引入，然后一步一步蠶食計劃價格。在這個過程中，大多數的產品都有配額產品的計劃價格和計劃外產品的市場價格兩個價格，大多數（國有）企業產銷都是通過計劃和市場兩個渠道進行。后來，雙軌制被大多數改革領域所采用，包括外匯市場改革、勞動力市場改革、住房制度改革、市場保險改革以及所有制改革。最終的結果是，整個中國經濟成為雙軌制經濟。[50]采取雙軌制是為了減少改革阻力的不得已之舉。在調動價格的時候，國有企業投資權在計委，資金來源在財政部，利潤和稅收交給財政部，產品要交到物資部。在這樣龐大的系統里，價格雙軌制通過在內部的等級框架里找到邊際上的途徑，逐漸讓價格走向市場。[51]與經濟領域的雙軌制模式相對應的法律變遷模式是“立法雙軌制”，體現為兩種形式：

一是市場經濟立法中長期存在計劃經濟的成分。在同一部法律中，計劃經濟與市場經濟要素并存。法律變遷的雙軌制模式更多反映的是意識形態、政策環境和憲法約束，它使得1979—1993年憲法修正案頒布之前出臺的許多法律帶有明顯的計劃經濟痕跡，在民事和經濟立法上的體現尤為明顯。1979—1997年，全國人大及其常務委員會制定了約130件法律。其中，民法、經濟法方面的法律有32件，有17件由于“帶有明顯的計劃經濟痕跡”需要修改。[52]這17件法律占1979—1997年制定的所有民事與經濟立法（32件）的53.13%，占同期全國人大及其常務委員會制定的所有法律（約130件）的13.08%。這樣的比重一方面說明“雙軌制立法”在整個立法體系中只占少數，另一方面也說明在民法和經濟法中的確存在一定程度的“雙軌制”現象（比重超過了50%）。1986年《民法通則》第58條規定：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；……”這一規定明顯是計劃經濟時代的產物，但直到2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過《關于修改部分法律的決定》時才刪除了該項。這也說明中國法律變遷中一度長期存在“雙軌制”元素。

二是“雙軌制立法”是一種新法與舊法并存的制度安排。中國市場主體立法（如企業公司法）采用的就是雙軌制立法：一種是以所有制、內外資這一經濟標準（公有制和私有制）為依據的舊企業公司立法模式，如《全民所有制工業企業法》《城鄉集體企業法》《私營企業暫行條例》《中外合資、合作、獨資企業法》；另一種是以責任承擔方式這一法律標準（有限責任和無限責任）為依據的新公司企業立法模式，如《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》。[53]國營工業企業法（起草之初稱作“工廠法”）自1979年開始共起草六年未果，主要原因是工廠領導體制定不下來：實行黨委領導下的廠長負責制，還是實行職工代表大會制，還是在生產指揮、經營管理上實行廠長負責制，三種意見長期不能達成一致。這說明經營經驗還沒有得到很好的總結。決策者為了搞試驗，先后制定了《國營工業企業職工代表大會暫行條例》（1981年7月13日）、《國營工廠廠長工作暫行條例》（1982年1月2日）、《中國共產黨工業企業基層組織工作條例》（1982年6月3日）、《國營工業企業暫行條例》（1983年4月1日），各種體制同時進行試驗。經過幾年實踐，決策者認為，國營工業企業的生產指揮、經營管理還是實行廠長負責制為好。[54]從當時所處的歷史條件和面臨的決策問題來看，漸進式改革在取得相當成就的同時也帶來了一些社會問題，如政策非市場化、新舊體制并存以及法律沖突，[55]而這些問題已非漸進式改革的零敲碎打和修修補補所能解決的。

信息不充分是所有社會的立法者均面臨的問題，但立法者不可能總在信息充分的條件下才開始制定法律。對于中國立法者而言，在過去的40多年里信息不充分的問題更為突出和嚴峻，以至于可以用“信息匱乏”來形容。[56]為解決信息不充分問題，中國法律變遷采取過“摸著石頭過河”的“試錯法”，但這種立法策略并非漸進主義模式。隨著社會主義市場經濟向縱深推進，立法目標的漸趨清晰、明朗和信息化技術的進步，使得立法信息的收集更加便捷。這些立法約束因素的變化，都使得“試錯”模式在立法模式中的權重進一步弱化。中國法律變遷雖然常被解讀為漸進主義模式，卻只在少數情況下采用了這種模式。作為漸進主義模式典型代表的雙軌制立法現象，也隨著改革的深入逐漸式微。對于中國法律變遷模式的反思表明，任何單一的方法都無法囊括中國法律變遷模式的復雜性。這意味著，無論是過去、現在還是將來，中國法律變遷遵循的邏輯都不可能是某種方法的單一體，而是多種方法交叉融合的綜合體和統一體。

（初審：孫娟；校對：任妍姣）

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[1] 王鳳濤，法學博士，最高人民檢察院辦公廳法律政策研究人員。

[2] 參見〔美〕蓋依·彼得斯著：《美國的公共政策——承諾與執行》（第六版），顧麗梅、姚建華等譯，復旦大學出版社2008年版，第85頁。

[3] “法律人的制度空間也有較大回旋余地，因此法律人角色并非唯一或單一，他既可以直接或間接參與此案的法律職業人的身份，也可以法律學人的身份，但也可以法律學人的身份但實際以意見領袖（公知）的身份向公眾說話。”蘇力：《法律人思維》，載《北大法律評論》（第14卷第2輯），北京大學出版社2013年版，第453頁。

[4] 參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社2004年版，第11—15頁。

[5] 參見蔣立山著：《法律現代化——中國法治道路問題研究》，中國法制出版社2006年版，第51—241頁。

[6] 在解讀經濟法的變革過程時尤其明顯，經濟法的發展被廣泛認為走的是“摸著石頭過河”的路子。“我國經濟法肇始于1978年改革開放的巨大變革時代，立足于我國轉型經濟的現實土壤，歷經由計劃商品經濟到市場經濟的躍遷，在我國波瀾壯闊的經濟體制改革進程中成長壯大。自身成長壯大的需要和社會經濟變革的需求，都注定它必須面向不斷試錯的、漸進的社會轉型需要，回應和影響市場經濟跌宕起伏的動態進程，呈現一種漸進的制度變遷模式。”朱崇實、李曉輝：《轉軌經濟法：一種漸進的制度變遷模式——基于經濟法學三十年發展歷程考察》，載《時代法學》2009年第1期，第24—29頁。

[7] 參見張建偉著：《轉型、變法與比較法律經濟學——本土化語境中法律經濟學理論思維空間的拓展》，北京大學出版社2004年版，第112—121頁。

[8] 參見陳斯喜：《草鞋沒樣邊打邊像——立法過程是認識的不斷深化過程》，載《中國人大》2011年第7期，第49—50頁。

[9] 參見〔日〕鹽野七生著：《羅馬人的故事2：漢尼拔戰記》，計麗屏譯，中信出版社2011年版，第94—305頁。

[10] 參見〔美〕塞繆爾·P.亨廷頓著：《變動社會中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，上海世紀出版集團2008年版，第295頁。

[11] 參見〔美〕弗蘭克·鮑姆加特納、布萊恩·瓊斯著：《美國政治中的議程與不穩定性》，曹堂哲、文雅譯，北京大學出版社2011年版，第9頁。

[12] 參見盛洪主編：《中國的過渡經濟學》，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2009年版，第185頁。

[13] 參見周林彬等著：《法律經濟學：中國的理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第275頁。

[14] 參見張維迎著：《市場的邏輯》（增訂版），世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第157頁。

[15] 參見盛洪主編：《中國的過渡經濟學》，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2009年版，第186頁。

[16] 參見張維迎著：《市場的邏輯》（增訂版），世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第157—158頁。

[17] 參見〔美〕魯格羅·亞狄瑟著：《法律的邏輯——法官寫給法律人的邏輯指引》，唐欣偉譯，法律出版社2007年版，第108頁、第113頁。

[18] 參見戴艷軍、趙東霞：《試論我國經濟體制轉型時期的公共政策決策模式》，載《理論探討》2003年第3期，第83頁。

[19] 參見胡鞍鋼：《頂層設計與“摸著石頭過河”》，載《人民論壇》2012年第9期，第28—29頁。

[20] 參見〔美〕詹姆斯·馬奇著：《經驗的疆界》，丁丹譯，東方出版社2011年版，第14頁。

[21] 參見盛宇華：《“摸著石頭過河”：一種有效的非程序化決策模式》，載《領導科學》1998年第6期，第11頁。

[22] 參見黃文藝著：《中國法律發展的法哲學反思》，法律出版社2010年版，第247頁。

[23] 盡管效率不一定很高，因為它是一種通過一條非常迂回的道路才找到滿意的解決辦法的決策模式。參見盛宇華：《“摸著石頭過河”：一種有效的非程序化決策模式》，載《領導科學》1998年第6期，第12頁。

[24] 參見顧昂然著：《回望：我經歷的立法工作》，法律出版社2009年版，第99—104頁。

[25] 尤其是在改革開放初期，當時的決策者不可能從書本上找到現成的方案，也沒有他國現成的模式可以照搬，用一句更為通俗形象的話來說就是“摸著石頭過河”。參見常安：《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當代中國憲法變遷》，載《法律科學》2010年第2期，第7頁。

[26] 參見顧昂然著：《回望：我經歷的立法工作》，法律出版社2009年版，第94—95頁。

[27] 參見胡鞍鋼：《頂層設計與“摸著石頭過河”》，載《人民論壇》2012年第9期，第29頁。

[28] 參見〔美〕B.R.赫根漢、馬修·H.奧爾森著：《學習理論導論》（第7版），郭本禹、崔光輝、朱曉紅、紀海英、甘諾等譯，上海教育出版社2011年版，第15頁。

[29] 參見〔美〕詹姆斯·馬奇著：《經驗的疆界》，丁丹譯，東方出版社2011年版，第14頁。

[30] 參見彭浩：《授權地方改革試點決定的性質與功能探析》，載《法制與社會發展》2018年第1期，第17—31頁；鄭磊、王逸冉：《全國人大常委會“試點授權”要素論——基于〈立法法〉第13條的規范性思考》，載《浙江社會科學》2017年第8期，第4—13頁；黎娟：《“試驗性立法”的理論建構與實證分析——以我國〈立法法〉第13條為中心》，載《政治與法律》2017年第7期，第84—94頁。

[31] 參見周林彬著：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社1998年版，第426頁。

[32] 參見季衛東著：《法治秩序的建構》（增補版），商務印書館2019年版，第144頁。

[33] 參見張建偉著：《轉型、變法與比較法律經濟學——本土化語境中法律經濟學理論思維空間的拓展》，北京大學出版社2004年版，第119頁。

[34] 1979—1985年也被認為是“法律試行的比例很高”的時期。參見張建偉著：《轉型、變法與比較法律經濟學——本土化語境中法律經濟學理論思維空間的拓展》，北京大學出版社2004年版，第119頁。

[35] 對于暫行、試行法律的比重并非沒有爭議。季衛東認為：“在1979—1985年期間公布的713件法律和行政法規中，具有實驗性質的暫行、試行法律法規共有182件，比例高達25%。”季衛東：《論法律試行的反思機制》，載李楯主編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。可見，對于1979—1985年法律和行政法規的數量基本意見一致，均認為有713件，但對于暫行和試行的法律比重則相差20%，這與統計標準不同造成的統計誤差有關。即便法律暫行和試行的比重占到25%，也僅占法律法規總數的1/4，仍然不占主流。

[36] 1978—1995年資料來源，參見周林彬：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社1998年版，第427頁；1996—1998年資料來源，通過“北大法寶”進行檢索并整理而得（最后訪問時間：2020年3月17日）。其中，法律法規包括全國人大及其常委會制定的法律、有關法律和重大問題的決定以及國務院制定的行政法規。“百分比”=（暫行立法+試行立法）/法律法規總數。

[37] 參見張建偉著：《法律、經濟學與國家治理——法律經濟學的治理范式與新經濟法理學的崛起》，法律出版社2008年版，第183頁。

[38] 關于法律試行，有人認為，實際上還包括提前將重要法律草案通過大眾傳播媒介公布于世從而廣泛征求意見的做法，以及將法律公布（批準）日期與法律實際生效日期分開的做法（我國經濟法律一般都規定近半年，最長達兩年的試行時間）。它一方面能充分測定社會上各種有關的利益要求，另一方面能估計法律公布后的社會影響和實效，以此便于立法與執法機關能就種種反饋信息（意見）做出積極的回應，利于法律優化。參見周林彬著：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社1998年版，第427—428頁。

[39] 1999—2019年資料來源，通過“北大法寶”進行檢索并整理而得（最后訪問時間：2020年3月17日）。

[40] 參見張寶山：《從改革試點中走出來的法律》，載《中國人大》2018年第9期，第33頁；蔡守秋、張文松：《檢察機關在突破環境民事公益訴訟難局中的法律困境與規則建構——基于公益訴訟改革試點方案的思考》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第23—33頁。

[41] 參見周林彬著：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社1998年版，第436頁。

[42] 參見黃文藝著：《中國法律發展的法哲學反思》，法律出版社2010年版，第263頁。

[43] 參見應飛虎著：《信息失靈的制度克服研究》，法律出版社2004年版，第270頁。

[44] 參見張建偉著：《法律、經濟學與國家治理——法律經濟學的治理范式與新經濟法理學的崛起》，法律出版社2008年版，第185頁。

[45] 參見宋方青：《中國經濟特區授權立法中法規沖突現象之評析》，載《法學》2000年第1期，第9頁。

[46] 參見張建偉著：《轉型、變法與比較法律經濟學——本土化語境中法律經濟學理論思維空間的拓展》，北京大學出版社2004年版，第120—121頁。

[47] 參見曹舒：《人大授權暫停法律實施的合憲性檢討與控制》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，第64頁。

[48] 參見萬千慧：《全國人大常委會授權決定的合憲性控制》，載《河北法學》2019年第8期，第145頁；全國人大常委會法工委立法規劃室編著：《中華人民共和國立法統計》（2018年版），中國民主法制出版社2019年版，第226—250頁；江國華、郭文濤：《全國人大常委會授權決定的實證分析——以第十二屆全國人大常委會作出的21個授權決定為樣本》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2019年第5期，第154—155頁。

[49] 參見全國人大常委會法工委立法規劃室編著：《中華人民共和國立法統計》（2018年版），中國民主法制出版社2019年版，第1頁。

[50] 參見張維迎著：《市場的邏輯》（增訂版），世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第161—162頁。

[51] 參見楊瑞龍：《價格雙軌制的核心——增量改革》，載《當代財經》2012年第1期，第10頁。

[52] 參見張建偉著：《轉型、變法與比較法律經濟學——本土化語境中法律經濟學理論思維空間的拓展》，北京大學出版社2004年版，第118頁。

[53] 參見周林彬等著：《法律經濟學：中國的理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第278—279頁。

[54] “當初如果不試驗、不比較，硬性規定，工作不但不能進步，還可能出很多毛病。試驗探討還在繼續進行。”彭真著：《彭真文選（1941—1990）》，人民出版社1991年版，第505—506頁。

[55] 如何最大限度地發揮雙軌制立法積極作用的同時克服其消極作用，是雙軌制立法所不能忽視的問題。參見周林彬等著：《法律經濟學：中國的理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第282頁。

[56] 參見黃文藝著：《中國法律發展的法哲學反思》，法律出版社2010年版，第246頁。