二、區分制犯罪參與體系與共犯從屬性
筆者認同區分制犯罪參與體系存在的合理性，但同時認為，區分制犯罪參與體系必須正視來自單一制陣營的批評，從正犯和共犯的區分標準、對共犯從屬性的理解和定位，以及基礎性的限制正犯概念等角度，作出必要的修正和調整。
（一）區分制犯罪參與體系的必要性與合理性
在犯罪參與體系的選擇上，區分制和單一制的較量，是無法從所謂立場優越性斷然得出結論的，應將視線轉移到對共同犯罪的解釋技術上，即哪一種方法更有利于提升法律評價的精確性。而相較單一制，區分制正是體現了刑法的精巧性發展。
1.區分制還原了共同犯罪參與行為在支配能力上的本質差異
筆者認為，雖然共同犯罪中所有的參與行為均與法益侵害結果之間具有因果關系，但并非所有的參與行為都能支配整個法益侵害的事實，也即，共同犯罪的參與行為在“犯罪構成事實支配能力”上存在實質差異，與不具有支配能力的參與行為相較，具有支配能力的參與行為在不法性上為重，這就使得參與行為的不法呈現出規范層級的不同。而區分制對參與類型的劃分，正是為了還原共同犯罪的參與行為客觀上存在的這一實質性差異。單一制陣營對區分制的解讀思路正好相反，即區分制并非為了對參與行為在定罪和量刑上適用不同的處遇，才劃分正犯和共犯，[64]而是由于參與行為在犯罪構成事實的支配能力上呈現出的本質性不同，作為對客觀事實的描述，才劃分出規范層級不同的參與類型。或者說，在定罪階段對參與類型的不法性作出價值層級的劃分，是源于對共同犯罪這種客觀現象的反映，而單一制主張各參與類型在不法上價值等價，反而沒有充分的理論依據。
首先，對參與行為適用同一法定刑，是因為他們侵害的是同一法益，并不能說明參與行為價值等同。有支持單一正犯體系的學者認為，對共同犯罪中各參與形式適用同一法定刑，也可以認為是各參與形式具有相同價值的歸結。[65]但筆者認為，對參與行為適用哪一法定刑，取決于其侵害了哪一法益類型，故對共同犯罪中各參與行為適用同一法定刑，只能說明他們侵害了同一法益，并不能為各參與行為在不法上價值等同提供任何理論依據。換言之，雖然參與行為在不法的規范等級上不一，但只要他們侵害的是同一法益，當然都要適用針對該法益侵害類型設置的同一法定刑。
其次，不對過失犯罪的參與形式作出劃分，是基于過失犯罪的特殊性以及簡便處理的需要，并不能表明所有參與類型在價值上都是等同的。有學者認為，在過失犯的場合，不區別參與形式，一般地采用了單一正犯體系，這說明單一制具有合理性，因而在故意犯的場合也可以作同樣的理解，即各參與形式在價值上也是等同的，而不應當有價值層級的劃分。[66]但正如韋塞爾斯所說，過失犯和故意犯的結構不同，過失犯的行為人是以違反謹慎義務的方式對構成要件的實現作出了貢獻，因而對過失犯的參與類型作出劃分并無意義。[67]筆者也認為，過失犯罪的不法和罪責較輕，刑法例外有規定時才構成犯罪，所以，不對過失犯罪的參與形式作出劃分，進行簡單處理，無明顯不妥。但這屬于特殊問題特殊對待，并不能表明共同犯罪的參與行為原本在不法上就是價值等同的。
最后，對參與行為在量刑上的靈活處理，是源于參與行為在個案中實際發揮的作用不同，并非源于參與行為在不法上價值相等。有學者認為，存在針對共動關系的特別量刑事由，也體現了參與行為的相同價值，因為之所以必須存在這樣的規定，正是源于在構成要件層面將各參與者的不法視為價值相同的東西。[68]但筆者認為，參與類型的劃分與參與行為的量刑是兩個問題。換言之，即便在構成要件階段根據對法益侵害事實的支配能力，劃分出不法等級不同的參與類型，但在量刑階段，原本不法性較重的參與行為所具有的犯罪構成事實支配能力，未必在事后現實地發揮出來，因而在量刑上也就未必一定適用較重的刑罰。[69]所以，僅僅根據共同關系在量刑上個別化、靈活化，反推參與行為在構成要件層面的不法性上價值等同，并不正確。
由上可見，區分制參與體系對正犯和共犯的類型劃分，是對二者在犯罪構成事實支配能力上存在的實質差異的客觀反映，而單一正犯體系主張各參與行為在不法上價值等同，并無充分的、有說服力的論據。
2.區分制使得不同的參與類型在定罪層面能夠受到不同的規范評價
筆者認為，區分制根據共同犯罪的參與行為在不法上的實質差異劃分參與類型，并非像單一制所認為的那樣，對定罪和量刑意義不大。[70]就定罪來說，對于能夠支配整個法益侵害事實的參與行為，在定罪層面將其劃歸為正犯類型，能夠在該階段表面其本屬于不法較重的參與類型；而對于那些雖與法益侵害后果具有因果關系，但對法益侵害事實不具有支配能力的參與行為來說，在定罪階段將其定性為共犯，也可以在該階段表明其本屬于不法較輕的參與類型。換言之，區分制對參與類型的劃分，能夠使得不同類型的參與人在定罪層面即受到其本應獲得的層級不同的價值評價，而這正是區分制較單一制之精巧所在，以下舉例說明。
間接正犯和教唆犯的區分在定罪階段的必要性。如甲誤以為乙是正常人，教唆乙去殺人，但實際上乙是完全沒有刑事責任能力的精神病人，并在該狀態下實施了殺人行為。反之，甲誤以為乙是未滿14周歲的孩童，教唆乙去盜竊，但實際上乙已經滿16周歲。[71]前一案例屬于以教唆犯的意思實現了間接正犯的客觀效果，后一案例則是以間接正犯的意思實現了教唆犯的效果。對此，單一制陣營認為，區分制之下的間接正犯和教唆犯實際上都是利用他人實現犯罪的類型，因而都屬于間接性正犯，根本沒有必要作出區分，所以就上述案例而言，不必判斷乙實際上是否具有刑事責任能力，直接將甲認定為殺人罪或盜竊罪既遂即可。[72]但問題是，行為人利用不具有辨認控制能力的精神病人犯罪，與利用具有正常辨識控制能力的正常人犯罪，在客觀上具有實質性不同。就前者來說，由于利用對象不具有辨認控制能力，所以利用者能夠支配整個法益侵害事實；就后者來說，由于利用對象具有辨識控制能力，利用者就只是開啟了侵害法益的因果流程，卻無法支配法益侵害事實。而利用行為在支配能力上的這種客觀差異，理應使其獲得規范層級不同的價值評定。正因如此，就上述案件，區分制才會糾結于被利用者是否具有實際的責任能力、利用者是否具有支配意思，因為這直接決定了利用者是具有支配能力的參與類型（間接正犯），還是不具有支配能力的參與類型（教唆犯），進而在定罪階段影響對利用行為不法性的規范評定。就案例一而言，由于甲只具有教唆意思、不具有支配意思，因而不屬于具有犯罪事實支配能力的參與類型，應認定為教唆犯，而非規范層級較重的間接正犯；就案例二而言，由于甲客觀上無法支配犯罪事實，同樣只應認定為教唆犯。這樣的處理方式正如有學者所言，是刑法對共同犯罪精確分析、嚴格認定的體現，符合刑法精確、嚴謹的要求。[73]
共同正犯和幫助犯的區分在定罪階段的必要性。同理，區分制之所以致力于共同正犯和幫助犯的區分，也是因為二者在對法益侵害事實的支配能力，進而在定罪階段應當受到的規范評價上，均有差異。以“擇一的事實貢獻”為例，在數人基于共同的謀殺計劃，分別在一棟房子的各個門口、樹林里的各條出路或潛伏在各個城市守候被害人，但只能是其中一人現實地實施了殺人行為的場合，對其他參與人到底是認定為共同正犯還是幫助犯，在區分制內部存在很大的爭議。[74]而劉明祥教授認為，這種爭議是沒有必要的，因為根據單一正犯體系，所有的參與者都是基于共同的殺人故意而參與了導致他人死亡的犯罪事實，故將其全部認定為故意殺人罪既遂即可。[75]但正如筆者前文所言，單一制的這種處理方式忽視了參與行為在支配能力上的實質性差異，定罪上的粗糙處理沒有顯現出各參與行為應當受到的規范評價的不同。而區分制之所以根據不同的情形，將“擇一的事實貢獻”中未實際實行的其他參與者認定為共同正犯或共犯，[76]正是為了彰顯參與行為之間在不法上的實質差異，進而使其在定罪層面能夠基于正犯或共犯的定性而受到本應獲得的差異性規范評價。應當說，這是刑法對共同犯罪的認定精細化的表現，雖然不可避免地會出現區分困難的情形，但不能由此否定對參與類型進行區分所具有的在定罪層面的積極意義。
3.區分制對參與類型的劃分能夠為參與人的量刑提供參考因素
單一制經常批判區分制的一點是，區分制使得不同的參與類型與固定的重刑或輕刑綁定，束縛了刑罰個別化的實現。[77]不得不承認，傳統的區分制主張共犯比照正犯之刑處罰或減輕處罰，并且原則上對正犯的處罰重于共犯，[78]確實會妨礙刑罰個別化的實現。但筆者認為，這實際上是部分主張區分制的學者作繭自縛，事實上，采取區分制與刑罰個別化的實現并不矛盾。
參與類型的劃分能夠對參與行為的量刑提供參考因素，但并非決定性因素。筆者認為，因為區分制對參與類型的劃分是依據定罪階段各參與行為在犯罪構成事實支配能力上的差異，而量刑階段則是要根據各參與行為在事后現實發揮的作用處罰，所以，二者完全可能分離。詳言之，在定罪階段，雖然理應根據參與行為在支配能力上的差異作出劃分，以彰顯出其本身是不法層級較高，還是較低的參與類型，但在量刑階段，原本屬于不法層級較高的參與類型所具有的支配能力，未必在事后現實地發揮出來，因而，并非所有具有犯罪構成事實支配能力的正犯，都要在量刑階段判處重于共犯的刑罰，這取決于其犯罪事實支配能力是否現實地發揮，進而是否在個案中現實地起到了重要作用。換言之，區分制基于法益侵害事實支配能力的差異對參與類型的劃分，對于各參與人在量刑階段的意義只是一個參考性因素，最終還要看各參與行為對法益侵害事實在事后起到的實際作用。以上述“擇一的事實貢獻”為例。如多名殺手潛伏在一棟房子的幾個出口伏擊被害人，最后由一名殺手殺死了被害人。雖然能夠認定所有殺手在該具體的時空條件下，都具有殺死被害人的支配能力，因而均是共同正犯，但由于只有一名殺手現實地發揮了這種支配能力，就其他沒有實際發揮支配能力的共同正犯來說，對于被害人的死亡所起的實際作用并非如實際實行者那樣重要，故在量刑階段，盡管對現實地發揮支配能力的正犯應當判處較重的刑罰，但對于沒有發揮出這種支配能力的其他正犯而言，完全可能判處較之為輕的刑罰。這與單一制所主張的對共同犯罪應根據各個參與者所起的實際作用來量刑[79]并無不同，只不過在區分制之下，事先對參與類型在支配能力上的劃分，能夠為事后參與人的量刑提供一個穩定的參考標準，比單一制在量刑上的“摸黑處理”更精致、更成熟。[80]
值得說明的是，參與類型的劃分只是影響參與人量刑的因素之一，而非全部因素。雖然參與行為是否具有支配法益侵害事實的能力以及這種能力是否在個案中現實地發揮出來，能夠影響參與人刑罰的輕重，但這也只是影響參與人量刑的因素之一，至于對各參與人最終適用何種程度的刑罰，還要在個案中綜合其他能夠影響參與人不法和罪責的因素進行全面的考量。如劉明祥教授認為，在共同實行犯罪的場合，可能有的實行犯是被脅迫參加犯罪，理應判處較輕的刑罰，但根據區分制，這種情形屬于共同正犯，所以對各實行者在處罰原則上都應當是相同的，這就無法體現刑罰個別化、無法實現區別對待的刑事政策思想。[81]德日等采取區分制的國家為了解決這一問題，出現了“實施實行行為的共犯”之現象，[82]但這已經違背了區分制的初衷。[83]筆者并不贊同這種觀點。在上述共同實行犯罪的場合，由于每個實行者都具有對法益侵害事實的支配能力，的確屬于共同正犯，但這只是影響其刑罰輕重的因素之一，對于其中被脅迫參與實行犯罪的人，由于其期待可能性降低，所以在綜合考慮后對其在量刑上有所減損，自是當然，與區分制本身并不矛盾，因為參與類型的劃分本來就只是對參與人量刑時考慮的因素之一而已。至于德日之所以出現“實施實行行為的共犯”，是因為其立法上對正犯和共犯的量刑作出了不合理的束縛所致，而在我國刑法中，主犯和從犯的規定恰恰能夠賦予對正犯和共犯量刑上的靈活化，因而也就能夠維持區分制的本來面貌。對此，下文還將作出進一步說明。
4.立足于區分制主張共犯從屬性能夠妥當地限定犯罪未遂的成立范圍
筆者認為，區分制根據參與行為對法益侵害事實的支配能力的差異，劃分共犯和正犯類型，進而主張共犯對正犯具有實行從屬性，能夠妥當地劃定與共同犯罪相關的未遂犯的成立范圍。
一方面，主張共犯的實行從屬性能夠避免將教唆未遂、幫助未遂認定為犯罪未遂，進而也就避免了不合理地擴大共同犯罪中犯罪未遂的成立范圍。共犯的實行從屬性說主張，由于教唆犯、幫助犯自身不能對法益侵害后果的發生造成現實危險，所以教唆犯、幫助犯構成犯罪未遂，以某一正犯著手實行犯罪為必要。這就避免了單一制主張各參與行為只對其固有的未遂、既遂進行答責，可能導致的擴大未遂犯處罰范圍的風險。如前面提到，主張單一正犯體系的奇納甫菲爾認為，在甲教唆乙殺人，但乙后來放棄了殺人計劃的場合，也能夠將甲的教唆作為其固有實行行為的著手而認定為犯罪未遂。[84]但在被教唆者乙尚未著手實施殺人行為的情況下，不存在導致他人死亡的客觀危險，此時，將教唆者甲認定為殺人罪未遂，明顯擴大了未遂犯的處罰范圍。而根據共犯的實行從屬性說，由于正犯乙尚未著手實行殺人行為，故甲不能成立殺人罪的未遂犯，這便合理地控制了教唆犯、幫助犯構成犯罪未遂的范圍。
另一方面，區分制根據對法益侵害事實的支配能力劃分正犯和共犯，并在此基礎上主張共犯的實行從屬性，使得對共同犯罪中犯罪未遂的認定更加精細化。雖然功能的單一正犯體系對共同犯罪的參與行為作出了形式上的劃分，即誘發正犯、援助正犯和直接正犯，并通過犯罪未遂的認定標準，事實上承認了誘發正犯、援助正犯對直接正犯具有實行從屬性，[85]從而在一定程度上限定了誘發正犯、援助正犯成立犯罪未遂的范圍，但這只是一種粗線條的處理。因為功能的單一正犯體系只是從表面上劃分誘發正犯、援助正犯和直接正犯，但事實上，共同犯罪內部參與人的實行從屬問題或者說犯罪未遂的成立條件問題，要復雜得多。例如，將他人作為犯罪工具加以利用以及教唆他人犯罪的情形，在功能的單一正犯體系看來，都是相同的誘發正犯。問題是，在將他人作為犯罪工具加以利用的場合，由于被利用者受到了欺騙或脅迫，故一般情況下不會形成反對動機；而在教唆他人犯罪的場合，由于被教唆者處于正常的認知和行動狀態，故教唆者犯罪意圖的實現存在規范障礙，那么前者與后者相比，實現法益侵害的危險就有躍升性的提高，[86]基于此，二者在犯罪未遂的成立條件上，也理應有所不同。詳言之，雖然在單純教唆他人犯罪的場合，教唆犯具有嚴格的實行從屬性，成立犯罪未遂以正犯著手實行犯罪為必要；但在將他人作為犯罪工具加以利用的場合，由于利用行為自身具有支配法益侵害事實的能力，實現法益侵害的危險性更高，故利用行為成立犯罪未遂也就并非像單純的教唆行為那樣，對被利用行為具有嚴格的實行從屬性，這也是德日就間接正犯構成犯罪未遂的標準，并非一律采取“被利用行為說”的原因。[87]而筆者主張的區分制，正是根據參與行為能否支配整個法益侵害事實作出的劃分，這樣的劃分標準與參與人內部對實行從屬性的需求正是銜接的，也即，由于將他人作為犯罪工具加以利用的行為能夠支配法益侵害事實，屬于正犯類型，所以，共犯對正犯的實行從屬性對這種間接型正犯來說，不具有嚴格的適用性。可見，區分制立足于法益侵害事實支配能力對正犯和共犯進行劃分，借助于共犯的實行從屬性這個橋梁，能夠使得對正犯和共犯各自犯罪未遂的認定更加精細化。
5.區分制在我國具有學理基礎、法史基礎及法律解釋的可能性
筆者認為，區分制參與體系除了具有上述合理性之外，在我國亦具有深厚的學理基礎、法史基礎，而且就我國刑法規定來說，也存在向區分制解釋的空間。
首先，區分制在我國具有學理基礎。將參與類型劃分為正犯和共犯，是我國刑法學界在探討共同犯罪的問題時，多數學者所采取的情境。從共犯論的基礎問題，如共犯的處罰根據、共犯的從屬性和獨立性、犯罪共同說和行為共同說，到共犯論的具體問題，如承繼的共同犯罪、片面的共同犯罪、共犯與身份、共犯與認識錯誤等，或多或少都是以正犯和共犯的劃分為基礎，并且間接正犯的概念在我國學界也被廣為接受。[88]因此可以說，區分制參與體系在我國有深厚的學理基礎，很難動搖。
其次，區分制在我國具有法史基礎。根據學者介紹，早于清末頒布的《大清新刑律》就已經規定了正犯、教唆犯和幫助犯，而1912年的《暫行新刑律》、1928年和1935年的《刑法》都沿用了這種區分制。1949年新中國成立后，在刑法起草的過程中也曾有多稿規定了正犯和狹義共犯；1950年中央人民政府法制委員會制定的《中華人民共和國刑法大綱草案》同樣采取區分制，只不過將共同犯罪人分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯四類；1957年全國人大常委會法律室草擬的《中華人民共和國刑法草案》（第22稿），也將共同犯罪人劃分為正犯、教唆犯和幫助犯。這說明區分制犯罪參與體系在我國具有法史根基。[89]
最后，區分制在我國具有法律解釋的空間。針對我國刑法對共同犯罪的規定到底是單一制還是區分制，學界一直存在爭論，有學者認為傾向于區分制，[90]有學者則認為屬于單一制。[91]應當認為，這些學者各自都有一定的道理。但筆者認為，糾結于我國刑法對共同犯罪的規定更傾向于區分制還是單一制并沒有實際意義，因為問題的關鍵在于區分制和單一制哪一個更合理，然后理應朝著更合理的方向去解釋刑法對共同犯罪的規定。前面已經表明，區分制遵循參與行為在支配能力上的客觀差異對參與類型作出劃分，不僅使得不同的參與類型在定罪階段能夠受到其自身理應獲得的不同的價值評價，而且在量刑階段也能夠為參與人的刑罰適用提供重要的參考因素，同時以這種區分標準為基礎主張共犯從屬性，還能夠妥當地劃定共同犯罪中犯罪未遂的成立范圍，故區分制對共同犯罪的處理較單一制而言更精細、更成熟，是理論進步的表現。據此，我國刑法對共同犯罪的規定，理應朝著區分制的方向解釋。而且，我國刑法第26條第1款對組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的首要分子作了單獨規定，筆者認為，其實質上就屬于羅克辛教授所主張的“基于權力組織的支配”之間接型正犯。[92]另外，第27條中獨立于主犯和從犯的“輔助作用”、第29條對教唆犯的規定，也為幫助犯和教唆犯這兩種共犯類型的解釋提供了余地。故筆者認為，區分制在我國具有法律解釋的可能，而且刑法也應當朝著這種更精巧、更成熟的共同犯罪處理模式去解釋、去操作。
（二）正犯和共犯的區分標準應采“內含的犯罪事實支配能力說”
關于區分制之下正犯和共犯的劃分標準，歷來比較有影響的學說是形式客觀說、主觀說、規范的綜合理論、重要作用說以及犯罪事實支配理論。筆者認為，單純的主觀說違背了客觀主義刑法立場，無法妥當地區分正犯和共犯。規范的綜合理論缺乏標準之間的體系建構，亦沒有完全擺脫主觀說的弊病。形式客觀說簡單、僵硬的形式邏輯，無法標識規范意義上的核心參與類型。當前主張回歸形式客觀說的見解，無論如何都是一種理論的倒退。重要作用說根據事后的實際作用劃分的乃是量刑階段的主犯和從犯概念，而非定罪階段的正犯和共犯類型，已經導致區分制滑向了單一正犯體系。關于正犯和共犯的區分標準，筆者主張對羅克辛教授的犯罪事實支配理論進行修正，即正犯和共犯的區分不能著眼于事后發揮的所謂支配性作用，而應轉向事前即行為時是否存在對犯罪構成事實的支配能力，筆者將其稱為“犯罪構成事實支配能力說”。這種標準擺脫了形式論的狹隘，彰顯了規范論的深度；同時剝離了正犯和共犯與主犯和從犯各自的功能，避免了正犯實質化的單一制風險。以下展開說明。
1.主觀說基于固有的不合理性已被淘汰
區分正犯和共犯的主觀說主要是指“意思理論”和“利益理論”。其中，意思理論主張，正犯和共犯的區別主要在于主觀意思的不同，正犯具有獨立的意思，而共犯則只能依賴于正犯的意思。早期德國帝國法院成員v. Buri詳細表達了“意思理論”的要旨：“主謀與幫助犯的區別，可能僅在于主謀意思的獨立與幫助意思的非獨立。詳言之，唯有主謀想要結果發生，幫助犯才會對結果存在意欲；如果主謀不想要結果發生，則幫助犯對結果也不會有意欲，因而主謀者具有決定結果發生的意思，而幫助者只有依賴于正犯意思的意思，這才是二者的不同之處。”[93]“利益理論”同樣是以“意思理論”為基礎，只不過對如何判斷正犯意思、共犯意思有不同的切入點，該觀點認為，某人是否具有正犯意思，主要取決于其對構成要件結果的利益關系程度，其中，將構成要件結果的實現當作自己利益體現的，是正犯；將構成要件結果的實現當作為了體現他人利益的，則是共犯。[94]如在德國有名的“浴盆案”中，姐姐甲意圖將剛出生的私生子溺死在澡盆里，但因身體虛弱，便讓其妹妹乙代而為之。針對此案，德國最高法院從“利益理論”出發，認為乙畢竟是為了姐姐甲的利益實施溺嬰行為，故只應將乙認定為幫助犯。[95]
目前，主觀標準的不合理性在學界已達成共識，該說已基本無人采納。首先，主觀標準的理論基礎存在問題。羅克辛教授認為，主觀標準是將19世紀自然主義的實證理論引入人文科學的產物，由此認為正犯行為和教唆行為、幫助行為對于結果而言同樣具有因果關系，在此點上并不存在區別，故只能從二者的主觀層面尋找區別的界限。對此，羅克辛教授指出，這種理論忽視了客觀事物為自然現象所無法解釋的其他區別，而且，對法律概念的界分需要根據司法性的刑事政策觀念來進行，不允許借助其他存在領域的法外范疇，因而，一個在方法論上過時的立場就在主觀標準中顯示出來。[96]其次，主觀標準自身并不具有明確性。主觀說在區分正犯和共犯時，以參與人是否具有想要構成要件結果發生的意思、與構成要件結果是否具有利害關系作為判斷標準，但問題是這二者均不好把握，結果就使得正犯和共犯的區分不可避免地出現隨意、模糊的問題。最后，主觀標準使得對正犯和共犯的界分主要取決于行為人自身的主觀意思，不符合法治國精神。正如有學者所言，主觀標準側重于主觀意思、主觀利益，由此導致即便參與人客觀上實施了構成要件行為，也具有犯罪故意，但法院仍然可能認為，其與具有實現“自己犯罪意志”“自己利益”的人相比，只應受到較少的責難，從而寧愿將其認定為共犯，上述“浴盆案”就是適例。[97]而正犯和共犯是嚴謹的法律概念，是經過刑法理論推演所形成的價值判斷概念，不可能因為行為人主觀上想要成為什么犯罪類型，就將其認定為相應的犯罪形態。[98]故主觀標準及其司法運用，完全抹殺了正犯和共犯原本在不法形態上的區別，[99]與法治國精神相悖，也由此在大陸法系逐漸銷聲匿跡。[100]
2.規范的綜合理論欠缺標準之間的體系構建
規范的綜合理論不再將“正犯意思”作為單純的、獨立的劃分標準，而是主張對于某人是否具有正犯意思，應當根據所有需要考慮的主客觀情狀來判斷，主要是根據參與人與構成要件結果之間的利益關系程度、參與行為的范圍、犯罪事實支配或者至少是導致犯罪事實支配的意思。在作出這些考慮的基礎上，如果構成要件行為的實施與結果能夠決定性地取決于某一參與人的意思，參與人就是正犯，反之則為共犯。[101]
實際上，規范的綜合理論是主觀說和犯罪事實支配理論的折中。羅克辛教授認為，德國聯邦最高法院放棄了主觀標準進而采取規范的綜合理論這種新路線，實際上是在最初的主觀標準與犯罪事實支配說之間持折中立場，也即，仍然將主觀說中的“正犯意思”“正犯利益”視為重要的界分標準，它還特別提及正犯的支配意思，好讓“意思理論”透射到犯罪事實支配理論中來，至于另外提到的“行為參與的范圍”“導致犯罪事實支配的意思”，可能只是對犯罪事實支配本身的提示。[102]問題是，規范的綜合理論不僅標準雜亂、模糊，而且并沒有完全擺脫主觀說的弊病。羅克辛教授認為，規范的綜合理論存在兩個致命弱點。其一，規范的綜合理論將原本不同的標準進行綜合，反而導致區分標準的不確定性。規范的綜合理論雖然將主觀標準和犯罪事實支配理論進行折中，但不僅沒有回答為什么這些標準如此重要，也沒有對二者的等級關系作出厘清，以至于在界分正犯和共犯時，存在相當程度的不確定性。如在某人有強烈的自我利益但沒有犯罪事實支配，或者有犯罪事實支配但沒有自我利益時，究竟給哪一標準以優先評定的地位并不明確，以至于根據規范的綜合理論往往會得出相反的結論。其二，規范的綜合理論在區分正犯和共犯時，并沒有放棄主觀說中的“利益理論”，因而仍然具有主觀說的弊病。羅克辛教授認為，將“與構成要件結果的利益關系程度”作為劃分標準，不僅如前文所指違背法治國原則，而且事實上也不可能妥當地區分正犯和共犯。因為通常情況下，人們只會在有利益時才會參與犯罪（無論是教唆犯還是幫助犯），那么，將對所有參與人來說通用的東西作為區分標準，就并無意義。此外，各罪中也設置有為第三者的利益而實施構成要件行為的情形，這與將自我利益作為正犯準則的做法也是矛盾的。[103]筆者認為，綜合理論將主客觀標準鮮明融合，確實提供了判斷上的彈性空間，亦可照顧多變的司法實踐。然而，如果始終視內部標準之間的邏輯建構于不顧，這樣的彈性空間，最終只不過是立場上的討好和不負責任的無序，在司法適用上隨意性較大，有待教義學的整序。
3.回歸到形式客觀說實際上是理論的倒退
最早的區分制犯罪參與體系以僵硬的構成要件觀念和嚴格的限制正犯概念為基礎，故在正犯和共犯的區分標準上采取嚴格的形式客觀說，即在區分正犯和共犯時，僅僅以是否實施了自然意義上的實行行為這種形式標準來判定，只有親自實施不法構成行為之一部或全部的人才是正犯，否則即為共犯。[104]嚴格的形式客觀說曾經在德國學界和實務界處于重要地位，而后這種觀點的致命缺陷也逐漸暴露，即在將他人作為犯罪工具加以利用的場合，即便行為人支配了犯罪事實的實現，但根據嚴格的形式客觀說，由于其并未親自實行犯罪，只能作為共犯處罰，這便導致了不合理的結論。由此，嚴格的形式客觀說在德國逐漸沒落，現今幾乎無支持者。[105]值得注意的是，近年來，修正后的形式客觀說重歸刑法舞臺，這種觀點雖然認為正犯和共犯的區分仍應以實行行為為基準，但同時主張對實行行為應進行規范上的評價和理解，而非僅僅是形式上的解讀。[106]如大塚仁教授指出，嚴格的形式客觀說忘記了符合構成要件的實行行為這一觀念所具有的規范意義，使得正犯的概念過于狹窄。從規范性的角度來看，實行行為并不需要以行為人自身直接的身體性行為為基礎，與能夠將器具和動物作為工具加以使用一樣，也能夠將他人作為工具實施犯罪。[107]這樣一來，將他人作為犯罪工具加以利用的，就能夠將行為人評價為在規范意義上實施了實行行為的正犯。與嚴格的形式客觀說相區別，這種觀點被稱作規范的形式客觀說，近年來受到我國權威學者的力挺。[108]但筆者認為，無論是嚴格的形式客觀說，還是規范的形式客觀說，都不宜作為正犯和共犯的區分標準。
首先，形式客觀說的通病在于僅僅立足于“實行行為”區分正犯和共犯，沒有深入到參與行為在“犯罪事實支配能力”上的實質性差異。雖然規范的形式客觀說通過對實行行為進行實質的理解，緩和了嚴格的形式客觀說對正犯的認定過于形式化的弊病，但由于規范的形式客觀說事實上并沒有放棄“實行行為標準”，因而自身也無法完全擺脫形式化的弊病。筆者認為，共同犯罪的參與行為在是否具有對法益侵害事實的支配能力上，原本存在實質性的不同，所以，偏離這種客觀上的實質性差異，依據所謂是否實施了實行行為，不可能對參與類型作出妥當的劃分。例如，主張規范的實行行為說的學者認為，由于共同犯罪中的組織者、共謀者、望風者并沒有親自實施實行行為，因而不應是正犯。[109]但筆者認為，正如羅克辛教授所言，并未親自實施構成要件行為的參與者，也能夠以各種方式體現對犯罪事實的支配性，如盡管共同犯罪的組織者并未親自實施犯罪，但如果基于犯罪組織的內部關系，其對構成要件行為的實施確實具有掌控能力，那么仍然能夠認定這樣的組織者支配了犯罪事實，理應屬于正犯類型；[110]與此相聯系，如果共謀而未實行的參與人，對直接實行者是否實施構成要件行為具有不容更改的支配和控制能力，這樣的共謀者也應屬于不法層級較高的正犯類型；再如，如果結合犯罪計劃，望風者在與其緊密接近的犯罪現場，具有隨時可以補位共同實行犯罪的可能，或者如團藤重光教授所言，當望風者對構成要件該當事實的實現具有行為支配時，這樣的望風者也可能是正犯。[111]因此，不根據參與行為在客觀支配能力上的實質差異，而僅僅以是否實施了實行行為這樣的名目，不可能對正犯和共犯作出準確的劃分。
其次，我國刑法規定了主犯和從犯，不應當成為在區分正犯和共犯時采取形式客觀說的理由。我國支持形式客觀說的學者認為，德日之所以在區分標準上逐漸實質化，是因為其刑法對正犯和共犯各自適用的刑罰作出了硬性規定，即共犯之刑只能依照正犯或者比正犯減輕處罰，這樣一來，為了對類似于犯罪集團幕后主使之類的參與人判處更重的刑罰，以及為了對雖然參與了犯罪實行但僅起到次要作用的人判處較輕的處罰，唯有放棄形式區分標準而采取實質區分標準。而我國刑法規定的主犯和從犯，完全可以實現對參與人量刑上的靈活處理，故在區分正犯和共犯時，也就不必像德日那樣，為了遷就參與人的量刑而在區分標準上實質化，可直接依據形式客觀標準區分正犯和共犯，在量刑上再根據主犯和從犯個別處罰即可。[112]筆者認為，這種分析思路并不值得認同。對參與類型的區分與對參與人的量刑要解決的是不同的問題，對參與類型的區分是為了還原參與行為客觀存在的實質差異，進而使得不同的參與類型在定罪階段能夠受到其本應獲得的層級不同的規范評價，這與各參與人在個案中現實發揮的作用如何、應當被判處何種程度的刑罰這一量刑問題，并無必然關聯。因而，不能因為我國刑法規定的主從犯可以合理地解決參與人的量刑問題，就認為我國在正犯和共犯的區分上，可以任意地采取形式客觀說。對正犯和共犯的區分，還是應當以還原參與行為之間的真正差異為宗旨，而不應當為量刑問題所左右。換言之，雖然我國刑法對主從犯的規定可以使得對共同犯罪參與人的量刑更為合理，但不能由此無視參與行為之間的實質差異而回歸所謂形式客觀說，否則，對于共同犯罪參與類型的區分而言，就只是理論的倒退。
最后，有些學者名義上采取“規范的形式客觀說”，實際上早已脫離了“實行行為標準”。雖然我國有學者主張區分正犯和共犯應采取規范的形式客觀說，但同時認為，對于共同犯罪的組織行為、共謀行為和望風行為而言，只要能夠認定其對構成要件行為的實施具有支配性影響，仍然可能成立正犯。[113]問題是，即便對構成要件行為進行規范性的理解，將這些并未參與犯罪實行的組織行為、共謀行為、望風行為認定為正犯，也已經偏離了立足于實行行為的形式客觀標準。正如瀧川幸辰教授所言，只要在區分正犯和共犯時采取形式客觀標準，就不能將利用他人實施犯罪的行為認定為正犯，[114]更不用說并未參與犯罪實行的組織行為、共謀行為和望風行為。因此，主張形式客觀標準的學者這種自我矛盾的做法，也說明形式客觀說自我修正的空間有限。
4.重要作用說混淆了參與行為的“支配能力”與“現實作用”
與形式客觀說不同，實質客觀說主張突破實行行為的樊籬，從實質層面尋求正犯和共犯的區分依據。實質客觀說內部又存在必要性說、同時性說、優勢說等分支，其中，只有重要作用說具有較大的影響力。[115]重要作用說認為，正犯和共犯的區分應取決于參與人對共同犯罪的發展和完成所起的作用，其中，起重要作用的是正犯，起次要作用的則是共犯。而判斷是否起重要作用，則需要以參與人的地位、對實行行為加工的有無、樣態、程度等進行綜合考慮。[116]因為重要作用說在區分正犯和共犯時，要綜合衡量參與人實際發揮的作用，故在我國支持該觀點的學者通常認為，正犯和共犯與主犯和從犯是同一的。[117]
筆者認為，重要作用說劃分的只是量刑階段的主犯和從犯概念，而非定罪階段在不法上有本質差異的正犯和共犯類型，已經導致區分制體系和單一正犯體系無異。筆者認為，相較單一制，區分制的關鍵優勢在于，區分制通過對正犯和共犯類型的識別，在定罪階段即彰顯出參與行為在不法規范層級上的差異，并由此實現了對不同規范類型在定罪階段的差別性價值評定。據此，正犯和共犯的劃分，理當是先于量刑階段的事前判斷。而主犯和從犯的區分，則是一種事后判斷，即在共同犯罪事實完成后，以各參與人在個案中現實發揮的作用為標尺，確定其主從作用，進而在量刑上決定各參與人實際應當適用的刑罰之輕重。因此，正犯和共犯、主犯和從犯各自的劃分階段、劃分目的、劃分依據均不相同，并不具有對應關系。而重要作用說恰恰混淆了正犯和共犯與主犯和從犯各自的功能。接下來的問題就是，這種將規范意義上違法性的本質差異等同于量刑階段的主從作用的做法，已經滑向了不注重不法的評價、僅僅關心量刑問題的單一正犯體系。正因為如此，單一制學者才一針見血地指出，“正犯主犯化”的現象背離了區分制的初衷，[118]除了稱謂上的復雜化之外，根本顯示不出相較單一制的優越之處。[119]因此，雖然重要作用說意在擺脫形式標準的僵化與局限值得肯定，但以事后的實際作用將正犯概念實質化，又使得區分制出現了與單一制并軌的源自理論根基的風險。
5.對犯罪事實支配理論的修正——“犯罪構成事實支配能力說”之提倡
關于正犯和共犯的區分標準，羅克辛教授提出的犯罪事實支配理論獲得了廣泛認同。該說認為，正犯和共犯的區別在于是否支配了整個犯罪構成事實，支配整個犯罪構成事實的參與類型是正犯，與法益侵害結果具有因果關系但并未支配犯罪構成事實的參與類型是共犯。羅克辛教授進一步指出，正犯對犯罪構成事實的支配可以通過三種方式實現，一是行為支配，即通過親手實行構成要件行為而支配法益侵害事實的實現，這種參與人屬于直接正犯；二是意志支配，即參與人雖未親手實施構成要件行為，但通過欺騙使得直接實行者不具有辨認力（基于錯誤的意志支配），通過脅迫使得直接實行者喪失控制力（基于脅迫的意志支配），或通過有組織的權力結構使得直接實行者成為可被隨時替換的機器部件而被操縱時（基于權力組織的意志支配），參與人就支配了直接實行者的行為，進而也支配了法益侵害事實的實現，屬于間接正犯；三是功能性支配，即盡管參與人并未完全實施構成要件行為，但通過與其他參與人在犯罪實行階段的分工合作，對構成要件行為的完成體現了重要功能時，也能夠認定參與人功能性地支配了犯罪事實，屬于共同正犯。[120]
（1）“犯罪構成事實支配能力說”的基本立場
筆者認為，犯罪事實支配理論應當從“支配能力”的角度進行修正。詳言之，正犯和共犯的區分不能根據行為后參與人的實際作用進行判斷，而應以參與人在行為時是否具有實現犯罪構成事實的支配能力為標準，筆者稱之為“犯罪構成事實支配能力說”。區分制體系之下，參與類型的劃分是為標識參與行為在不法上的實質差異，因此，區分方法原本就不應該采取淺顯的存在論，而是應從規范論的角度進行構建。據此，犯罪事實支配理論應當關注的不應是外在的、具有偶然性的事后作用，而應是真正能體現參與行為本質的內在的、事前的犯罪構成事實支配能力。其實羅克辛教授在論及共同正犯時，也曾簡要地提及，共同正犯的功能性支配是“溯及將來”而非“溯及既往”，也即，共同正犯的功能性支配，并不取決于從事后來看對于共同犯罪的完成是否起到不可或缺的現實作用，而是取決于從事前來看是否原本就存在這種重要的功能性支配力。[121]筆者認為，這實際上就是在強調犯罪構成事實支配是內含于正犯類型的、為其所固有的能力，而非事后的實際作用。遺憾的是，羅克辛教授并未對此展開論述，也未從整個犯罪事實支配理論的視角突出犯罪事實支配“溯及將來”的特點。在德國立法將正犯概念與量刑功能捆綁的立法束縛下，羅克辛教授對犯罪事實支配理論的解釋反而越來越實際，以致很多學者都認為，犯罪事實支配理論在適用上已與重要作用說沒有本質差別，[122]同樣滑入了單一正犯體系的基本邏輯。故筆者認為，有必要以“支配能力”為核心對犯罪事實支配理論作出修正。由于這種犯罪構成事實支配能力內含于參與行為之中，故對其有無應進行事前判斷，與各參與行為事后發揮的作用并無必然關聯，據此，正犯和共犯與主犯和從犯并不具有對應關系。具言之，行為時原本具有犯罪構成事實支配能力的正犯，未必在個案中現實地發揮出其支配能力，因而也就未必一定是事后起到重要作用的主犯；而行為時原本不具有犯罪構成事實支配能力的共犯，也可能在個案中對共同犯罪的完成提供了其他不可或缺的重要作用，故亦可能成為量刑階段的主犯。至于德日刑法將正犯和共犯類型與量刑功能綁定，當屬其立法上的弊病，并不能說明定罪階段的正犯和共犯與量刑階段的主犯和從犯，存在某種必然的關聯。
（2）“犯罪構成事實支配能力說”的優勢
筆者認為，以“犯罪構成事實支配能力說”作為正犯和共犯的區分標準，具有以下突出的優勢。
依據是否具有犯罪構成事實支配能力劃分參與類型，還原了參與行為在不法上原本就存在的實質性差異，進而使得不同的參與類型在定罪階段，就能夠受到其本應獲得的層級不同的規范性評價。即便共同犯罪的參與行為與法益侵害結果之間均具有因果關系，但在能否支配整個法益侵害事實上卻存在著本質的不同，這種不同并非理論所臆造，而是參與行為之間客觀存在的實質性差異。而犯罪事實支配能力說正是還原了參與類型之間的這種本質性不同。此外，具有犯罪事實支配能力的參與人，原本屬于不法較重的參與類型，理應受到更重的價值評定；不具有犯罪事實支配能力的參與行為，原本是違法性較輕的參與形式，理應得到較輕的規范評價。而“犯罪事實支配能力說”根據參與人在犯罪構成事實支配能力上的差異區分正犯和共犯，在定罪階段就可以使得不同的參與類型受到不同的價值評判，這與單一正犯體系無視參與行為在不法上的實質差異、在定罪層面對參與行為不加區分的做法相比，[123]對共同犯罪在定罪階段的處理更精細、更成熟。
強調對犯罪構成事實的“支配能力”而非“實際作用”，能夠剝離正犯和共犯與主犯和從犯各自的功能。如此一來，存在以下兩個突出優勢。其一，在發展區分制體系之下區分標準實質化的同時，亦能避免區分制陷入單一制體系的危機。“犯罪構成事實支配能力說”摒棄了簡單、僵硬的形式邏輯，立足于深刻的、反映物之本質的犯罪事實支配能力區分正犯和共犯，不僅能夠真正標識參與類型的實然差別，也實現了對參與類型區分標準的實質化、規范化構建。同時，由于作為正犯和共犯區分標準的法益侵害事實支配能力，與影響主犯和從犯認定的對法益侵害事實的實際作用，屬于不同的標準、不同的路徑，所以，不存在實質化的正犯類型與用以量刑的主犯概念同一的單一制風險。其二，立足于區分制，亦能毫無障礙地實現參與人的量刑個別化。如上文所述，正犯和共犯的區分，是以參與人在行為時是否具有對犯罪構成事實的支配能力為標準；而主犯和從犯的區分，則是以參與行為在事后實際發揮的作用以及其他一切能夠影響不法和責任的因素作為考量，所以，二者并不具有必然的對應關系。而且，不同于德日刑法，我國刑法并不存在將正犯和共犯與量刑輕重捆綁的立法束縛，只是單獨規定了主犯和從犯概念，這也使得正犯和共犯以及主犯和從犯的分離在我國的立法體例下成為可能。例如，甲意圖盜竊保險箱，乙便提供了該保險箱的密碼，甲用該密碼成功地打開了保險箱，并竊取大量財物供二人分贓。[124]本案中，由于乙僅僅具有提供作案工具的意思，并沒有實施盜竊行為的意圖，因而可以認定，乙并不具有對盜竊行為事實的支配能力，屬于共犯類型；[125]然而，考慮到乙提供保險箱密碼的行為對盜竊事實的完成起到了重要的現實作用，在量刑階段也可能將共犯乙作為主犯處罰。再以上文提到的“浴盆案”為例。由于妹妹親手實施了溺嬰行為，已通過直接實施實行行為證明了其對構成要件事實的支配能力，故屬于正犯；又由于妹妹是受姐姐所托、為了姐姐的利益不得已而行事，可責難性降低，故在量刑上完全可能作為從犯處罰。這就避免了德國法院基于立法上對正犯和共犯的量刑束縛，不得不將妹妹認定為共犯所導致的對參與類型界限的破壞。[126]此外，筆者認為，正因為是否具有犯罪事實支配能力與在個案中現實發揮的作用是兩個不同的標準，所以，很多大陸法系國家刑法才一方面將不具有支配能力的教唆者認定為共犯，另一方面又基于教唆者為共同犯罪的完成提供了重要誘因對其適用正犯之刑，二者并非像有學者所言，存在矛盾。[127]
關于本書提出的“犯罪構成事實支配能力說”，需要補充說明的是，以犯罪構成事實支配能力界分正犯和共犯類型，并不否定現實的共犯從屬性問題。犯罪事實支配能力說并不否定法益侵害結果或現實危險的發生必須以正犯現實地實施實行行為為前提，只不過強調，并非只有形式上實施了符合構成要件的實行行為的參與人，才是唯一具有犯罪構成事實支配能力的正犯，那些在行為時表現出對犯罪構成事實的具體支配能力的參與人，均是真正意義上的正犯。基于具有犯罪構成事實支配能力的正犯之間在實施實行行為上的可代替性，雖然并不是每個正犯者都需要現實地實施實行行為，但也必須有能夠現實地替代其他支配能力者實施實行行為的正犯者存在，才能認定各參與人犯罪未遂或犯罪既遂的刑事責任。因此，以是否具有犯罪構成事實支配能力界分共犯和正犯，當然也存在共犯對正犯的現實從屬性問題。
（三）針對區分制受到的批判作出的修正與回應
區分制犯罪參與體系在對共同犯罪解釋的精巧性上占據優勢，作為共同犯罪的體系基礎，有利于教義理論的深入展開。然而，區分制體系在理論根基上，還存在一些痼疾，亦有受到誤解之處，需要在調整正犯和共犯區分標準的基礎上，部分進行修正，部分作出回應。
1.對區分制的理論基礎“限制正犯概念”之修正
區分制犯罪參與體系最初以嚴格的限制正犯概念為理論基礎。根據這種原始的限制正犯概念，只有親自實施符合構成要件行為的人才是正犯，只有實施了符合構成要件的行為才應當受到刑罰處罰；而教唆犯、幫助犯并未實施符合構成要件的行為，故不是正犯，之所以處罰這種不符合構成要件的行為，是通過刑法總則的規定擴張刑罰適用范圍的表現。[128]換言之，只有正犯具有可罰性，而共犯自身并不具有可罰性，故正犯是犯罪的核心，具有優位性，而共犯則僅處于犯罪的邊緣位置，對正犯具有從屬性。[129]
這種嚴格的限制正犯概念已受到學界的有力批判。如有學者指出，限制正犯概念否定共犯的可罰性，將其處罰依據歸于刑罰擴張事由，這不符合刑法的目的及歸責原理。刑法處罰任何犯罪人，必然是因為其對刑法所保護的法益造成了侵害或威脅，至于其是通過親手實施符合構成要件的行為侵害法益，還是通過利用他人符合構成要件的行為侵害法益，并無不同。質言之，只要其行為與法益侵害結果之間具有刑法上的因果關系，就應當受到刑罰處罰，這也是任何犯罪人受到刑罰處罰的唯一原因，并不存在所謂“刑罰擴張事由”。[130]還有學者指出，既然區分制之下參與類型的設置是以限制正犯概念為理論基礎，而根據限制正犯概念，正犯的可罰性源于刑法所規定的構成要件，共犯的可罰性則只能通過刑法總則予以擴張，那么正犯和共犯的區分就應以是否實施了符合構成要件的行為為標準，不應當采取犯罪事實支配理論等實質區分標準，否則必然違背限制正犯概念這一區分制的理論基礎。[131]
筆者認為，作為區分制理論基礎的限制正犯概念確實應當作出修正，即不應當從構成要件以及可罰性限制正犯類型，而應當從犯罪事實支配能力以及價值層級的角度限制正犯類型。前文提到，雖然所有共同犯罪的參與行為都與法益侵害結果具有因果關系，但并非所有參與行為都能夠支配法益侵害事實，而具有犯罪構成事實支配能力的參與行為與不具有支配能力的參與行為相比，原本不法性就為重，故理應受到規范層級為高的無價值評定，這與各參與行為在事后發揮了怎樣的實際作用，又應當被判處何種程度的刑罰無關。換言之，不能因為在量刑階段對參與人的處罰相應，就忽略了參與類型原本固有的實質性差異，以及這種差異理應帶來的對他們在定罪階段價值評判的不同，這也是筆者反對擴張正犯概念的原因。根據擴張正犯概念，所有與法益侵害結果具有因果關系的參與行為都是價值相等的正犯類型，在定罪階段根本無須加以區分，只要在量刑上實現個別化即可。[132]而這恰恰忽略了共同犯罪參與行為在犯罪事實支配能力上的客觀差異，以及由此導致的參與類型在不法等級上的不同。所以，筆者認為，妥當的做法是對作為區分制理論基礎的限制正犯概念進行修正。所謂限制正犯概念，并非指只有實施構成要件行為的參與行為才具有可罰性，應承認所有與法益侵害結果具有因果關系的參與行為均具有可罰的基礎，只不過唯有實施構成要件行為的參與行為才是實行行為，這便解決了對共同犯罪參與行為歸責的邊界問題。所謂限制正犯概念，也并非從構成要件的角度限制正犯類型，而是從犯罪構成事實支配能力的角度限制正犯概念，即并非實施了構成要件行為的參與人是正犯，行為之際具有犯罪構成事實支配能力的參與人才是真正意義上的正犯。對正犯類型的此種限制，正是為了還原參與行為的實質差異，使正犯和共犯在定罪階段受到其本應獲得的差異性規范評價，這便解決了共同犯罪參與類型的限制和區分問題。
2.限制正犯概念與因果共犯論的矛盾之化解
有學者質疑，既然限制正犯概念主張共犯并沒有實施構成要件行為，因而本來不具有可罰性，那么為何又以共犯處罰根據的名目專門探討共犯的可罰性問題，為何又在因果共犯論中主張共犯之所以受到處罰，是因為和正犯一樣侵害了法益呢，這實屬自相矛盾。[133]
筆者認為，修正后的限制正犯概念，完全能夠化解其與因果共犯論之間的矛盾。應當承認，嚴格的限制正犯概念確實與共犯處罰根據論，尤其是其中的因果共犯論存在矛盾之處。但筆者在上文已經表明，早期嚴格的限制正犯概念理應作出修正，即限制正犯概念不應依據是否實施構成要件行為而否定部分參與行為的可罰性，是不是符合構成要件的行為，只是表明參與行為到底是實行行為還是教唆行為、幫助行為，但不管是實行行為還是教唆行為、幫助行為，都是因其與構成要件結果之間的因果關系才具有可罰性。這樣一來，這種被修正的限制正犯概念與因果共犯論之間的矛盾就可以得到化解。值得說明的是，有學者認為，在共犯處罰根據上認同因果共犯論，已經說明區分制開始向單一正犯體系轉移。[134]筆者不以為然。盡管限制正犯概念承認所有參與行為都是因與構成要件結果具有因果關系而具有可罰性，但限制正犯概念仍然認為，各參與行為在是否具有犯罪構成事實支配能力，進而在固有的不法等級上存在差異，故理應對參與類型作出區分，這與單一正犯體系主張共同犯罪的參與行為不存在實質區別，在不法的價值上等同，從而不必對犯罪類型作出劃分的見解，存在本質的不同。
3.立足于區分制主張共犯從屬性未必違背個人責任原則
有學者對區分制提出如下批評，區分制的基本原理是共犯從屬性，即只有正犯具有固有的不法和罪責，共犯則是因正犯的不法和罪責才具有可罰性，故共犯對正犯具有從屬性。雖然共犯從屬性原理對限制犯罪參與者的處罰范圍具有重要意義，卻與現代刑法的個人責任原則相抵牾。[135]根據個人責任原則，個人只因自己行為所固有的不法和罪責承擔責任，而共犯從屬性說無法解釋為何共犯要為正犯的不法和責任負責。[136]正因為如此，德國學者畢克邁爾才指出，共犯從屬性原理實質上來源于可罰性借用理論，而可罰性借用理論在根本上違背個人責任原則。[137]
筆者認為，區分制之下的共犯從屬性原理未必違背個人責任原則，這取決于如何理解共犯從屬性。共犯從屬性問題分為實行從屬性和要素從屬性兩部分。實行從屬性主張教唆犯、幫助犯構成犯罪未遂，以正犯著手實行犯罪為必要。要素從屬性則存在嚴格從屬性說、限制從屬性說和最小從屬性說三種不同見解，嚴格從屬性認為共犯從屬于正犯的構成要件該當性、違法性和有責性；限制從屬性認為共犯從屬于正犯的構成要件該當性和違法性，不必從屬于正犯的個人責任；最小從屬性則徹底地貫徹了個人罪責原則，主張共犯和正犯一樣具有獨立的不法和罪責，共犯只是在最小限度上從屬于正犯該當構成要件的行為。可見，立足于區分制主張共犯的最小從屬性說，承認共犯存在固有的違法性和有責性，共犯對正犯的從屬只是事實層面的實行從屬性，同樣在共同犯罪中彰顯了個人責任原則。雖然有學者認為，一旦立足于區分制度采取最小從屬性說，那么共犯從屬性的意義就名存實亡，已使得參與類型趨向單一正犯體系。[138]但筆者不以為然。一方面，由于單一制主張所有參與行為都只對其固有的未遂、既遂進行答責，[139]因而極易擴張教唆犯、幫助犯構成犯罪未遂的范圍；而立足于區分制主張共犯的最小從屬性說，盡管使得共犯從屬性原本的意義打了折扣，但在最低限度上堅持共犯的實行從屬性，主張共犯構成犯罪未遂以正犯事實上著手實行犯罪為必要，對于妥當限定共同犯罪中未遂犯的處罰范圍，仍然具有重要意義。另一方面，即便立足于區分制主張共犯的最小從屬性說，也只是承認共犯和正犯一樣具有獨立的不法，而非認為共犯和正犯具有等價的不法。換言之，根據最小從屬性說，雖然共犯具有獨立的不法，但由于共犯并非像正犯那樣具有犯罪構成事實支配能力，故共犯固有的不法與正犯固有的不法相比，在規范層級上原本是較低的，這與單一制主張所有參與行為在價值上等同、不必對參與類型作出劃分，仍然存在本質的不同。[140]
4.承認間接正犯、正犯背后的正犯及共同正犯并未破壞區分制體系
主張單一正犯體系的學者認為，間接正犯、正犯背后的正犯及同時正犯并未親自或完全實施構成要件行為，但區分制仍然將其認定為正犯，這與單一制主張不管是直接實現構成要件，還是間接實現構成要件都是正犯的觀點是一致的，故對這三個概念的肯認，實際上已經使區分制自身受到了破壞。[141]
筆者認為，間接正犯、正犯背后的正犯及同時正犯，均是因為自身具有犯罪構成事實支配能力而歸屬的正犯類型，與不具有犯罪事實支配能力的共犯具有實質區別，因此，這些正犯類型的存在，正是體現了區分制的基本主張，不存在破壞之說。前文提到，早期嚴格的限制正犯概念理應作出修正，即不應從是否實施了構成要件行為，而應從是否具有犯罪構成事實支配能力的角度限制正犯概念。而間接正犯、正犯背后的正犯以及共同正犯，正是由于自身具有犯罪構成事實支配能力，才被劃歸為規范層級較高的正犯類型，這與上述被修正的限制正犯概念是完全契合的。就間接正犯而言，盡管未親手實施構成要件行為，但行為人通過欺騙使得直接實行人不能辨識違法行為，或通過脅迫使得直接實行人不能抗拒實施違法行為，[142]從而掌控了犯罪構成事實的支配能力，本就應當成立正犯類型。而正犯背后的正犯，事實上也是間接正犯內部的兩種類型。一是參與人雖未直接實行犯罪，但通過欺騙使得直接實行人產生對象認識錯誤。如甲知道乙要在某時某地槍殺丙，因甲與丁有仇，便在該時將丁誘致該地，結果乙果真將丁誤以為丙而殺害。[143]本案中，乙是通過直接實施殺人的實行行為展現出對抽象的殺人事實的支配能力，甲則是通過對被害人身份的欺騙體現出對具體的丁死亡事實的支配能力，故二者也應屬于正犯類型。二是參與人雖未直接實行犯罪，但通過有組織的權力結構，使得直接實行人處于可被隨時替換的地位，從而確保了自己命令的實施。Staschnskij案就屬于這種情形。對此，羅克辛教授主張發布命令者是間接正犯，直接實行者是直接正犯。[144]筆者認為，這種組織性權力機構是幕后者犯罪構成事實支配能力的體現，這才是幕后者構成正犯類型的關鍵。至于共同正犯，羅克辛教授提出了功能性支配的見解。如甲、乙二人共同搶劫銀行，甲拿槍對準柜臺里的收銀員，乙則清空保險箱。羅克辛教授指出，雖然甲只實施了強制行為，乙只實施了取財行為，但倘若沒有甲使雇員動彈不得，搶劫犯罪就會失敗，倘若沒有乙取走財物也是一樣，故甲乙二人都具有無法替代的功能，他們通過這種功能性影響實現了對犯罪事實的支配，因而屬于共同正犯。[145]但筆者認為，類似的案件中，參與人是通過著手之際相互之間行為的可代替性，體現出各自對犯罪構成事實的支配能力，是因此才共同作為正犯類型。綜上，間接正犯、正犯背后的正犯及共同正犯，都是以犯罪構成事實支配能力為標準甄別出的不法性較高的參與類型，而這恰恰體現了區分制的意旨。
5.正犯和共犯的區分困難不能成為否定區分制的理由
有學者認為，區分制體系的另一弊病是導致正犯和共犯區分上的困惑。盡管針對這一問題，學界提出了各種各樣的區分標準，但問題絲毫沒有解決。而采取單一正犯體系，就不會存在這種區分上的困境。[146]
筆者認為，正犯和共犯的區分困難不能成為否定區分制的理由。一方面，區分制體系并非單純地為了區分而區分，而是為了還原共同犯罪的參與行為在犯罪事實支配能力，進而在不法等級上的差異，這一還原過程是尊重客觀事實的體現，不容選擇。雖然在正犯和共犯的區分問題上，并不具有絕對的明確性，但正如羅克辛教授所言，從法學理論、解釋學的基本問題再到實踐結果，在學者中間幾乎都存在爭議，這本無可厚非。[147]況且，“分界乃是概念精致化的必然結論，分界有其程序目的，即在于更有效地發揮體系功能”[148]。另一方面，如我國學者所言，雖然區分制并沒有完全解決正犯和共犯區分的精準性，但理論的發展已經在一些正犯和共犯類型上達成了共識，對于實踐中絕大多數犯罪參與形式，是可以作出合理區分的。[149]
6.我國主從犯的設置完全能夠解決區分制的量刑束縛
單一制學者對區分制提出的最常見的批評是，區分制使得正犯和共犯與固定的重刑或輕刑綁定，根本無法在量刑上實現刑罰個別化，[150]因為根據個案的實際情況，不可避免地存在教唆犯、幫助犯應當適用較重的刑罰，而所謂正犯應當適用較輕刑罰的情況。[151]
筆者認為，在我國采取區分制并不存在量刑上的束縛，完全能夠在區分制的基礎上實現刑罰個別化。首先，作為正犯和共犯區分標準的犯罪構成事實支配能力，不同于事后發揮的實際作用，故正犯和共犯與主犯和從犯本來就不存在必然的對應關系。詳言之，原本具有犯罪構成事實支配能力、不法性較高的正犯，未必在事后現實地發揮出其支配能力，因而也未必一定起到主要作用，亦可能作為起到次要作用的從犯處罰。其次，對正犯和共犯的量刑，本來就不完全取決于二者在犯罪事實支配能力上的差異，還要考慮其他一切能夠影響違法性和有責性的因素，故正犯和共犯與主犯和共犯完全可能分離。如共犯雖然不具有犯罪事實支配能力，但如果可責難性較高，也可能作為主犯處罰；反之，即便正犯具有犯罪事實支配能力，但如果是為了他人利益或受到了一定程度的脅迫，導致可責難性降低，同樣可能被認定為從犯。最后，我國刑法并未像德日刑法那樣將正犯和共犯的刑罰固定化，只是單獨規定了主犯和從犯，因而，正犯和共犯與主犯和從犯這兩對概念完全可以并行不悖、各司其職。
7.區分制并沒有忽視俠義共犯的形成基礎
有學者指出，雖然區分制體系之下參與類型包括正犯和共犯，但實際上區分制只是確認正犯的理論，卻欠缺確認共犯形成的理論，在此前提下，直接探討共犯的從屬性，不免顯得思維有些跳躍。[152]而單一正犯體系則以“共動關系的二重性”為基礎，即共同犯罪由構成要件的范圍問題和量刑問題組成，前者解決從多種多樣的共動者中使誰可罰，也就是與構成要件結果是否具有因果關系的問題；后者則根據參與人個人的不法和責任解決刑罰個別化的問題。[153]對于前者而言，已經為所有參與行為提供了形成的理論基礎。[154]
筆者認為，區分制和單一制一樣，并沒有忽視狹義共犯的形成基礎。前文提到，嚴格的限制正犯概念應當作出修正，即是否實施構成要件行為只能決定其是實行行為還是教唆行為、幫助行為，并不能決定參與行為是否具有可罰性，所有參與行為的可罰性都源自與構成要件結果之間的因果關系。因此，參與行為與法益侵害結果之間是否具有因果關系，是對參與類型作出進一步劃分的前提。換言之，只有在確定所有參與行為都是導致構成要件結果發生的原因之前提下，才會進一步根據哪些參與行為具有犯罪構成事實支配能力，劃分出正犯類型。因此，區分制體系根本不缺乏狹義共犯的形成基礎，這屬于刑法上的因果關系問題。
8.過失共同犯罪適用單一正犯體系并非源于區分制不合理
有學者認為，對過失犯罪不區分參與形式，一般地采用了單一正犯體系，也說明單一制具有合理性。因而，對故意犯罪也應當適用單一正犯體系，不應根據所謂價值層級的差異對參與類型作出劃分。[155]
然而，正如韋塞爾斯所說，過失犯和故意犯的結構不同，過失犯的行為人是以違反謹慎義務的方式對構成要件的實現作出了貢獻，所以，對過失犯的參與類型作出劃分并無意義。[156]筆者認為，過失犯罪的不法和罪責較輕，刑法例外規定時才構成犯罪，因此，不對過失共同犯罪的參與形式作出劃分，依據單一正犯體系進行簡單處理，并無明顯不妥。但是，故意犯罪是比過失犯罪更重的犯罪類型，對共同故意犯罪的認定，理應更精細、更謹慎、更嚴肅，故有必要根據參與行為在犯罪構成事實支配能力上的差異，對參與類型作出細致劃分，以使得不同的參與類型能夠受到其本應獲得的層級不同的價值評判。綜上，過失共同犯罪適用單一正犯體系，屬于特殊問題特殊處理，并非源于區分制體系自身不合理。