第一章 中外道路交通安全法律基礎理論之比較

第一節 中外法律文化之比較

一、中外法律文化的歷史傳統

關于法治，亞里士多德的經典詮釋是：“法治應包括兩重含義：已成立的法律活動普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[1]早有學者指出：“追尋法治的源頭，應當從亞里士多德說起”，盡管“這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有也不可能說明究竟何謂‘普遍的服從’、何謂‘制定得良好’。這要由生活在具體的社會場合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予含義”[2]。顯而易見的是，中國和西方有著截然不同的兩種法律文化語境，討論“法治”也必須將其置于特定的歷史時空以及文化背景下進行。

（一）中國語境下的法律文化

自古以來，中國就擁有深厚的法律文化，中國法律文化的發展大致經歷了以下四個階段：先秦時期、秦漢至清末、清末至民國、新中國成立以后。

1.先秦時期

早在夏商周時期，中國古代典籍中就有關于法律思想的論述，其內容無非是體現君王統治的神圣性。如《尚書》中反思夏朝滅亡時指出：“有夏多罪，天命殛之”[3]；“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰；不敢侮鰥寡，庸庸，祗祗，威威，顯民，用肇造我區夏，越我一、二邦以修我西土”[4]。鑒于這一時期生產力較為低下，生產關系也相對單一，人們對社會現象的認識也只能停留在君權神授的程度，不可能出現系統的法律文化。

春秋戰國時期文化上迎來了“百花齊放，百家爭鳴”的繁榮局面，儒、道、墨、法等流派在這一時期登場，為后世中國的法律文化奠定了思想基礎。

儒家的代表人物是孔子、孟子、荀子。孔子的法律思想精髓可以用“仁”字概括，同時仁與禮又是緊密結合、互不分離的，“禮”是孔子法律思想的形式。在治國理政上，孔子推崇君主個人的表率作用，認為治理國家主要靠人，形成了以“仁”為核心，以“禮”為形式的思想體系。所謂禮治，就是以禮治國，禮影響到生活的方方面面。不過，儒家只重視道德教化的作用，卻認為法律及其強制作用治標不治本。作為孔子的繼承者，孟子提倡人性本善，認為：“人性之善也，猶水之就下也。人無有不善，水無有不下。今天水，搏而躍之，可使過顙；激而行之，可使在山。是豈水之性哉？其勢則然也。人之可使為不善，其性亦猶是也。”[5]與孔子認為的“禮不下庶人”不同，孟子主張禮應當人人享用，由此引出“仁政”的思想。既然人性本善，君主也不例外，也應當身體力行地推行修身、齊家、治國、平天下的王道之治。孔孟之后的荀子，卻認為人性本惡：“凡人所有一回：饑而欲食，寒而欲暖。勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也。是禹、桀之所同也。”[6]人性本惡是因為人的生存需求而產生的自然屬性，只要其得到調節和滿足，大多數人還是會在社會生活中和睦相處、互敬互愛。因此，僅僅強調道德教化是不夠的，必須“援法入禮”，禮必須以法的形式出現，依靠法的強制性賦予道德強制力，才能提升禮實現的可能性。在其后中國兩千多年的封建歷史中，荀子介于德治與法治之間的治國理政思想，對歷代統治者產生了深遠影響，為后世儒家禮法制度和禮法文化在中國傳統社會政治法律層面的重要地位奠定了基礎。

道家的代表人物是老子、莊子。道家崇尚“人法地，地法天，天法道，道法自然”[7]，強調順應自然、順應客觀現實，這一觀念在法律思想上的表現在于倡導“無為”，即“法令滋彰、盜賊多有”[8]，“民不畏死，奈何以死懼之”[9]。無為而治的治國理政思想，在一定程度上對調控社會的禮法抱有消極的態度，也在特定歷史時期影響了統治者的治國政策。

墨家的代表人物是墨子。墨家主要代表了知識分子和中下層民眾的政治法律觀念，主張“兼相愛，交相利”[10]的社會秩序，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。墨子強調法必須符合客觀規律要求，同時認為法律的實施離不開刑罰，表達了對人人互愛互利和消滅非正義戰爭的理想社會的追求。

法家的代表人物是商鞅、韓非、申不害、慎到。與儒家的禮治、德治相對立，“法治”是法家法律思想的核心。法家將法視為國家的規矩、準繩，是一種普遍遵守的行為規則，法律應當以特定形式向社會大眾公開，“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之予百姓者也”[11]，并借助國家暴力工具保障其實施。在治國理政方面，法家又分為“法治派”“術治派”“勢治派”。法治派以商鞅為代表，主張以鐵血政策推行法，商鞅變法本身就伴隨著血腥的殺戮與鎮壓；術治派以申不害為代表，主張君主通過陰謀權術推行個人意志來實現統治；勢治派以慎到為代表，認為君主推行法治只能依靠自己的權勢和權力，因此必須強化君主集權。最后，作為法家集大成者的韓非主張法、術、勢必須結合才能為君主所用。

2.秦漢至清末

從公元前221年秦統一中國始，到1840年鴉片戰爭爆發止，中國經歷了2000多年的封建社會，法律文化整體以儒家學說為主導，融合法、道等各家學說的發展過程，形成了以儒家禮法思想為核心的法律文化系統。

秦統一中國后，作為秦國主流思想的法家在政治上取得成功，而儒家在“焚書坑儒”中遭到前所未有的挫折。但一系列嚴刑峻法、苛捐雜稅、橫征暴斂導致民不聊生、人民反抗、社會動蕩不安，二世而亡。劉邦建立漢朝后吸取秦亡的深刻教訓，在黃老思想的支配下，采取輕徭薄賦、休養生息的經濟政策，恢復國力。到漢武帝時，國力已經大大增強，為加強中央集權和君主專制，儒家和法家具備了合流的政治基礎。董仲舒主張“罷黜百家，獨尊儒術”，宣揚“君權神授，天人合一，天人感應”，得到了統治者的歡迎。但事實上，這種儒術顯然是經過改造的，最終經過引禮入法、禮法合一，道德教化與法律強制相結合，禮與法最終從對立走向統一。

魏晉南北朝長期分裂和混亂，國家控制力削弱，反倒使思想領域有了一個相對寬松的社會環境。這一時期，律學、玄學開始興盛，北方少數民族學習漢法也掀起一股熱潮，統一的法典在曹魏時期開始逐步形成，也產生了一批注釋法學家，如晉代的張斐、杜預，后來逐漸被官方注釋所取代。至此，中國封建法律體系在內容上逐漸完備，德與刑相結合，“八議”“十惡”“官當”等制度出現，為維護封建倫理和等級秩序奠定了規范基礎。

隋唐時期在繼承前期法律文化的基礎上又有所發展，可謂達到封建法律文化的巔峰。在法律制度層面，在《麟趾格》《北齊律》、隋《開皇律》《大業律》、唐《武德律》《貞觀律》《永徽律》的基礎上，唐高宗頒布《唐律疏議》，標志著中國古代各項法律制度最終定型。在法律思想層面，隋唐統治者再次回到休養生息的道路上來，主張禮法并用，失禮則入刑。可以說，隋唐法律文化極具開放性，兼容并蓄，海納百川，堪稱中國乃至世界法律文化史上的典范。

宋朝沿襲唐朝的政治制度，復興儒學，實行以儒為主、三教并舉的政策，統治者更是吸取了唐末五代藩鎮割據、宦官專權的歷史教訓，采取“重文輕武”的政策方針。宋代法律制度的內容和變化，主要受兩種因素的影響：一是中央集權的加強，二是農民起義此起彼伏，綿延不絕，因此對強盜或集團性的強盜行為，處罰不斷加重。在法律效力上，編敕作為宋代最經常和最重要的立法活動，是封建專制主義中央集權制進一步在立法中的反映。宋律加重對危害封建國家統治行為的處罰，刑罰手段較唐律嚴酷，司法審判權進一步集中，這是階級矛盾激化的表現，也是強化皇權的需要，反映了封建國家由強盛逐漸走向衰敗的趨向。

明清時期是中國歷史的重要轉折期，思想家們對秦漢以來的文化傳統及價值觀念進行了深刻的反思，主要形成以下特色：一是加重對危害封建政權行為的處罰，典禮風俗教化之事較唐律輕，賊盜錢糧等事較唐律重；二是加強思想文化領域內專制統治，大興文字獄，用觸犯皇帝尊嚴和權力的罪名，嚴懲文字犯忌諱的行為；三是嚴禁臣下結黨，維護專制集權；四是重刑治吏，嚴懲貪官。與此同時，明清時期社會價值沖突不斷，社會面臨轉向，各種早期啟蒙思想應運而生，與傳統封建思想發生激烈的碰撞。其中，最具代表性的是黃宗羲、顧炎武、王夫之三大思想家針對程朱理學和封建專制的論戰與抨擊。盡管他們的思想給當時的封建專制制度帶來一定程度的沖擊，卻未能提出新的社會方案，這種修補式的改良無法從根本上動搖封建統治的理論基礎。

3.清末至民國

1840年鴉片戰爭以后，包括法學思想在內的異域文化對于傳統的中國文化產生了極大沖擊。在民族危難和國力凋敝的形勢下，思想界無論是改良派還是革命派，或從傳統法文化自身內部去尋找濟世救民的良方，或完全接受西方文化的洗禮，都紛紛提出自己的主張。中國思想界出現了大量前所未有的新觀念和新理論，中國法學步入了歷史上的一個轉型時期。

1895年甲午戰爭失敗后，為挽救民族危機，以康有為、梁啟超、嚴復等人為代表的資產階級改良派提出維新改良的政治主張。他們指出，中國社會迫切需要變革，而變革的主要內容是改君主專制政體為君主立憲政體，改革封建禮教的法律制度，提倡西方近代的法治主義。他們援引孟德斯鳩“三權分立”學說，主張仿照英國和日本的君主立憲政體來改革封建君主專制。維新改良派在向西方尋求救亡真理的同時，并沒有放棄傳統儒家文化的內在資源，這使他們的主張呈現二元性：一方面積極引進西方法治文化知識，推行洋務改革運動；另一方面保留君主，反對革命派的共和制。

戊戌變法失敗后，以孫中山等為代表的革命派進行舊民主主義革命，推翻了滿清帝制。革命派大膽吸收西方近代政治法律話語系統，主張憲政，要求共和。孫中山的法律思想是革命派法律思想的集大成者，主要內容為抨擊封建專制的政治制度和法律制度，提出軍政、訓政、憲政三階段說，主張人民享有集會、言論、宗教自由等近代公民權利，結合東西方文化與法律傳統系統闡述了立法、行政、司法、考試、監察的“五權憲法”學說，推行民族、民權、民生的“三民主義”。可以說，孫中山的法律思想達到了中國近代資產階級法律思想的頂峰，是可供后世借鑒的寶貴法律思想遺產。

20世紀初，迫于內憂外患的國際國內形勢，清政府被迫進行了一次大規模的修律活動。清末法學家沈家本作為主要的修理大臣，在修理運動中起了重要作用。經過艱苦工作，沈家本草擬了《大清新刑律》《大清商律草案》《大清民律草案》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》等重要法典，后來國民黨政府在清末修律的基礎上完成了“六法全書”的立法工作。沈家本的法律思想代表了清末修律派的法律主張，既汲取了西方的先進經驗和法律思想，又顧及了中國本身的現實國情和傳統法律文化。沈家本還倡導守法與法律并重的理論，倡導人人守法、法律面前人人平等的原則。清末修律工作借鑒了大量大陸法系國家的立法精神和立法技術，標志著傳統中華法系的瓦解。

4.新中國成立以后

中華人民共和國成立前夕，中共中央于1949年2月22日發布了《關于廢除國民黨的〈六法全書〉和確定解放區司法原則的指示》，該指示正式廢除了“六法全書”，由此開始了新的歷史。

但1958年“大躍進”以后，中國法學在曲折中徘徊。直到1978年12月，中共十一屆三中全會的召開，改變了中國法學的命運，國家的政治秩序得到穩定，公民各項法律權利得到了切實的保障，法學教育得到前所未有的重視，公民的法律觀念和法律意識也得到前所未有的改觀。從此以后，中國法學發展走過了一個輝煌的歷程，不僅建立起包括憲法學、民法學、刑法學、行政法學、訴訟法學等部門法學在內的門類齊全的法律體系，還通過借鑒外來的法律文化和法律思想，基本形成了中國特色法學體系。

（二）西方語境下的法律文化

1.古希臘的法律文化

古希臘位于歐洲東南部，地中海東北部。古希臘文化是人類文化的重要遺產之一，對全世界文化尤其是對歐洲文化的發展有著極為深刻的影響。但在古希臘并沒有形成專業和系統的法學學科，也沒有出現以研究法律為職業的法學家階層，和眾多其他學科一樣，古希臘人對法及其現象的思考被裹挾在古希臘思想家對城邦所進行的哲學思考中，其中影響最大的是蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的學說。例如，柏拉圖在他的代表作《理想國》中，就對正義問題和城邦秩序進行了探討，集中體現其法律思想的著作是其晚年所著的《法律篇》。古希臘思想的成就主要體現在亞里士多德的法律理論中，其中代表作是《政治學》。

在《政治學》一書中，亞里士多德指出達到美好生活乃是政治組織的主要目標，而要實現這一目標的唯一可行的手段就是建立以法律為基礎的國家（城邦）。亞里士多德明確提出“法治優于一人之治”。這里的法治包含了兩層含義：已制定的法律獲得普遍的服從，所服從的法律本身又應該是良好的法律。亞里士多德的法治理論為西方后世的法學思想及法治理論奠定了基礎。

2.古羅馬的法律文化

法學在古羅馬成為一門專業化的學科，出現了一批以研究和實踐法律知識為職業的法學家階層。古羅馬法學以其務實性而聞名于后世，其中對于私法的研究達到了極高的水準，成為后世大陸法系私法研究的開端。

西塞羅是古羅馬著名演說家、政治家和法學家，他的法律思想集中體現在其著作《論共和國》和《論法律》中。他首次較為系統地提出自然法與人定法的區分，將自然法置于“最高法”的地位，而自然法的本質就是神和人所共同擁有的理性，理性具有能區分善惡對錯的能力，理性是普世的，因此根源于理性的自然法，超越了時間和地域的限制，成為一種永恒不變的法，適用于所有的民族和所有的時代。

公元1世紀到3世紀，是羅馬法學的繁榮階段，出現了五大法學家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯。他們協助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學著作、從事法學教育，對羅馬法學做出了杰出的貢獻。公元4世紀到5世紀，羅馬皇帝的命令逐漸取代了眾多流派的法學家學說，羅馬法學的創造性精神被扼殺，法學研究出現衰落。

查士丁尼皇帝在位時期，對西方后世法學發展影響深遠的《國法大全》得以制定。《國法大全》由《查士丁尼法典》《學說匯纂》《法學階梯》《查士丁尼新律》四個部分組成。從法學史的角度看，《國法大全》是古代西方最龐大的一部法典，是羅馬帝國法學理論的集結和精華薈萃，其中的《學說匯纂》《法學階梯》對世界法學，尤其是近代大陸法系司法理論的發展以及民法典的制定具有直接而深遠的影響。

3.中世紀的法律文化

公元476年，羅馬城被日耳曼人攻破，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲自此進入了長達1000余年的中世紀歷程。中世紀基督教的廣泛傳播，在西方人的精神生活中產生了深遠的影響，中世紀的法學也由此打上了基督教的烙印。教會法是指基督教徒應該遵循的符合信仰的宗教道德規范，泛指整個基督教會在不同歷史時期所制定和編纂的有關教會本身的組織制度和教徒個人的品德生活守則的各種宗教章程、命令和規則的總和。托馬斯·阿奎那是經院哲學的代表人物，也是以神學法學思想為特征的中世紀自然法思想的集大成者，《神學大全》是其代表作，它將整個宇宙中存在的法律分為四種：永恒法、自然法、人定法和神法。

隨著11世紀羅馬法的復興，注釋法學派也在中世紀出現，注釋法學派通過在羅馬法典籍的旁側和字里行間進行注釋而得名。前期注釋法學派對《國法大全》進行了甄別和整理，在研究上著眼于羅馬法條原有的意義，目的是恢復羅馬法本來的面目，其采用的方法是對羅馬法文獻進行文字注釋，包括列舉注釋者之間的分歧意見、羅馬法學家的各方觀點以及文獻作者本人的觀點。此種研究方法以機械的注釋取代科學的推理，因而在一定程度上不可避免地會曲解和脫離羅馬法典的文義。評論法學派改變了前期注釋法學派機械注釋的方式，將羅馬法與中世紀地方封建習慣法以及各城市條例結合起來做比較研究，以評論和評議為主，也就是在羅馬法的基礎上重新提出一些法律原則和法律根據，建立法律的分析結構，并通過類推賦予羅馬法以靈活性，力圖把羅馬法的一些原理、原則，應用到當時現實的政治法律生活中，對于后期判例法的發展產生了較大影響。

4.西方近代的法律文化

文藝復興和宗教改革對西方近代的社會生活和法律思想產生了深遠的影響，奠定了現代世界誕生和存在的決定性基礎：公共生活世俗化。西方近代世俗文化宣揚人的自主性和獨立性，充分肯定個體的尊嚴和價值，充分相信人的理性在構建法律規范和社會制度時的決定性作用。凡此種種文化特質，最終促成了西方近代法學思想的轉折性發展。“個體權利論”取代基督教的神學宇宙觀成為近代法學思想關注與解決的核心問題，并在此基礎上形成了影響深遠的眾多法學流派。

古典自然法學派，又稱經典自然法學派，是近代西方影響最大的一個法學流派，也是近代資產階級反封建和反天主教會的有力思想武器。該學派的代表人物和代表著作有：荷蘭法學家格勞秀斯，其所著《戰爭與和平法》是近代國際法的先驅；英國的霍布斯，其代表作《利維坦》表達了強烈的反對天主教會和建立世俗主權國家的要求；英國的約翰·洛克，《政府論》是其最有名的政治學著作，上篇批駁了君權神授論和王位世襲論，下篇則提出了一套自由主義法哲學，并主張政府通過分權以確保公民的自然權利；法國的孟德斯鳩，其代表作《論法的精神》，在通過對眾多不同類型的政治法律制度進行研究的基礎上，探討了法與社會的關系，并繼承了洛克的分權理論，以確保政府對公民權利的保障；法國的盧梭是古典自然法學派的集大成者，《論人類不平等的起源和基礎》和《社會契約論》是其主要代表作。盧梭的法律政治思想是激進的民主主義，強調共同體中法律應是“公意”的表現，任何人不得違反公意，服從公意就是服從自己的意志，盧梭的學說后來成為法國大革命的直接思想來源。古典自然法學派的出現，標志著一種與中世紀神權世界觀相對立的法權世界觀的確立，這一世界觀的核心內容是人權和法治。古典自然法學派反對神權宣揚人權、反對專制宣揚自由、反對等級特權宣揚法律人格的平等。該學派在十七八世紀的發展，不僅直接鼓勵和推動了近代資產階級革命的成功，對于現代民主和法治國家的建立和維系也起到了論證和促進作用。

1814年，德國法學家薩維尼發表了《論立法與法學的當代使命》，由此宣告了歷史法學派的誕生。歷史法學派的研究方法是歷史比較的方法，否定存在普遍的理性，反對古典自然法學派對自然法和自然權利的假設。歷史法學派認為法律應該力圖體現各民族特有的精神，法律是“民族精神的產物”。歷史法學派認為，法律的發展是一個歷史演變的漸進過程，且這種發展離不開一定民族共同生活的經驗。各個民族的法律與該民族的語言習慣、制度設計一樣，是與該民族經年累月的民族生活融為一個整體的，而決定這種融合的是該民族人民特有的共同信念和內心意識。一個民族的法律只有符合該民族人民的共同信念和內心意識，才能適宜于該民族的生存和發展。

1832年，英國法學家奧斯丁寫作的《法理學的范圍》一書，標志著分析法學派的誕生，但分析法學派的理論淵源卻出自英國功利主義法學家邊沁的法學思想。邊沁在其所著的《道德與立法原理導論》中，對法律概念進行了細致的實證分析，這成為奧斯丁《法理學的范圍》一書的出發點。1970年邊沁生前未能發表的《論一般法律》由哈特整理出版，該書被認為是《道德與立法原理導論》一書的續篇，其問世被譽為分析法學乃至20世紀法學學術史上的重大事件。邊沁在其理論中區分了對法律的解釋和對法律的評論，前者是對歷史存在過的法律進行揭示，以說明立法者在做什么，并對正在運行的法律狀況進行闡述；后者是對“法律應當是什么”這一問題的探討，進而區分了奧斯丁法理學理論“實際存在的法”和“理想中的法”。由此，法理學從倫理學、政治學、哲學等學科中剝離出來，成為研究實在法的工具性學科，近代獨立的法律科學至此得以建立。繼奧斯丁之后，英國的法理學者沿襲他所開創的路徑，將法學研究與道德、倫理、政治等其他研究領域相分離，主張區分“實然的法”和“應然的法”，認為只要是基于國家的立法程序制定出來的法，就是有效的法律，分析法學派反對自然法學派“惡法非法”的觀點。

哲理法學派代表人物是德國古典哲學家康德和黑格爾，代表作是康德的《法的形而上學原理》和黑格爾的《法哲學原理》。哲理法學派在學理上與德國古典哲學和古典自然學派存在較為密切的相處關系，前者的思想淵源是哲理法學派從純粹哲學的角度去研究法的一般原理；后者的思想淵源是哲理法學派以古典自然法學為研究的出發點，重點研究理想中的法而不是實際存在的法，并通過抽象的思維和推理方式，探討法律和理性之間的關系，同時又對實在法進行系統的抽象分析。康德認為，作為權利科學的法哲學，是從權利角度研究人與人之間權利與義務的關系。人所擁有的唯一的天賦權利就是自由，法律則是根據自由產生的一般法權體系，國家的目的就是在強制性的法律之下實現人的權利。黑格爾認為，法哲學是哲學的一個部門，是研究客觀精神運動的科學。作為科學的法哲學，其研究要求從總體上把握客觀精神的運動，揭示法的概念及其現實化的過程，從而引導人們自覺地按照客觀的法則要求規制自己的行為，從而推動歷史發展。在此基礎上，黑格爾指出法的發展要經過三個階段，即抽象法—道德—倫理（國家），國家就是倫理精神的實現，是法的理念的完美體現。

5.西方現代的法律文化

進入20世紀，西方社會各種矛盾現象出現了加劇的趨勢，舊的利益結構被打破，新的利益結構開始形成，包括福利、教育、勞資關系經濟在內的諸多領域的社會立法相繼出現，西方法學的發展也出現了一個多元化的格局，眾多新興法學流派相繼出現。

新自然法學派以美國法學家富勒、羅爾斯、德沃金為代表，富勒的代表作是《法的道德性》。該書認為，真正的法律制度必須符合一定的內在道德（程序自然性）和外在道德（實體自然法），前者調整人們行為的規則制度制定和執行的方式，后者調整法律所要達到的實質目標。羅爾斯的著作《正義論》以洛克、盧梭、康德的社會契約論為基礎，反對英國傳統的功利主義，論證西方民主社會的道德價值，認為正義是社會制度的主要美德。德沃金在其代表作《認真地對待權利》《法律帝國》等著作中，系統闡述了他的權利論法哲學思想，標志著一個新的法哲學時代的開始。總的來說，新自然法學派不同程度地繼承了古典自然法學派的基本信條，反對法律實證主義和功利主義，強調回歸以個人權利為中心的自由主義，強調道德與法律的聯系，同時將正義問題的研究轉移到程序上，尤為強調社會在總體上的制度建構和司法實踐中的程序正義。

新分析法學派泛指20世紀對奧斯丁分析法學的最新發展，主要包括凱爾森的法律規范理論和哈特的法律規則理論。凱爾森在《純粹法理論》和《法與國家的一般理論》等著作中，區分了法律的靜態理論和法律的動態理論：前者界定了法律的一系列專門概念，后者認為法律是由強制性的規范構成、以法律規范效力等級為標準的體系，該理論的核心便是從結構上分析法律。哈特于1961年出版的《法律的概念》一書，被視為新分析法學產生的標志。哈特反對奧斯丁法律命令說，認為法律是第一性規則和第二性規則的結合，第一性規則是設定義務的規則，是原始的小型社會的法律規則，第二性規則是授予權利的規則，由承認規則、改變規則和審判規則構成。哈特認為，法律與道德有一定的聯系，提出了“最低限度內容的自然法”的觀念。

19世紀末20世紀初，西方法學逐步轉向了以重視社會利益為特征的社會法學。美國法學家龐德在其所著的《通過法律的社會控制》及五卷本《法理學》中所創立的社會學法學，就是這一類法理學的代表。龐德社會學法學的基本主張包括：法律是一種實施社會控制的工具，通過法律對社會進行控制是社會文明的標志。龐德將法律對社會的控制類比為一項社會工程，法律學也就成為一門社會工程學科。社會學法學因此更多地關注法律的運行機制而不是其抽象內容，強調法律所促進的各種社會目的而不是制裁，將法律更多地看作能帶來社會公正的手段和指南，而不是一成不變的模式。在此基礎上，龐德將法律發展成了五個階段：原始法階段、嚴格法階段、衡平法和自然法階段、法律的懲處階段以及法律社會化階段，以此來說明法律的不同目的和作用。

20世紀下半葉，西方法學的一個顯著特征就是法學與其他社會科學的交叉與融合，經濟分析法學就是其中之一。經濟分析法學的代表人物是美國法學家波斯納，《法律的經濟分析》是他的代表作。經濟分析法學通過運用經濟學上的定量分析方法，評判某項法律制度的優劣，認為法律制度的正義與否取決于立法者的意圖，善與惡的評價則是由倫理學解決的問題，任何法律制度只要能促進效應，減少交易成本，就是可適用的，否則就應該改革。由此，一個理性的法律制度應該最大限度地利用人們的本性，促進社會資源和社會財富的最有效利用。

二、行政法的產生和發展

（一）行政法的產生

現在人們使用行政法這一概念是指現代意義上的行政法，它是資產階級革命勝利的產物，是在資產階級民主與法制的理論基礎上產生和發展起來的。

大陸法系的行政法產生較早，體系完善、理論發達。其特點主要是各國都有兩個法院系統，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規則，即公法和私法。法國行政法和德國行政法是其中的杰出代表。但是由于大陸法系各國的歷史不同，在行政法的產生和發展上也存在差異。在被稱為“行政法母國”的法國，行政訴訟到1872年才成熟，國家參事院才成為法律上的最高行政法院，從而成為法國行政法作為一個獨立部門存在的里程碑。法國最初的行政法學著作，出現于19世紀70年代，至此行政法才得到理論上的重視、承認和肯定。[12]在德國的普魯士，行政訴訟制度也是在1872～1875年間創立起來的，德國行政法學的創始人奧托·邁耶的主要著作則發表于19世紀八九十年代。法、德行政法的產生，推動了其他國家行政法的產生。

英國沒有明確的法律部門的劃分，所以早期的英國沒有明確的行政法概念。行政法的產生和發展是與19世紀90年代的行政權擴大、委任立法增多以及司法審查的頻繁相聯系的。英國的第一部行政法學著作，到1929年才出版。[13]在美國，盡管行政法的歷史可以追溯到美國政府成立之時，確立司法審查體制的第一個判例發生在1803年，但一般認為美國行政法的產生是與獨立管理機構的成立相聯系的，其標志是1887年州際貿易委員會的成立。[14]從羅斯福“新政”開始，美國行政法迅速發展，1946年聯邦行政程序法的制定是美國行政法上劃時代的法律，該法以美國憲法中的正當法律程序為基礎，建立起準司法的行政程序，并且影響到其他西方國家行政法的發展。

法國、英國和美國，都是通過革命、在具有較發達的法治基礎上循序漸進地產生出行政法的；而德國、日本卻是在法治基礎不成熟的條件下，通過改革或改良和對他國文化的借鑒迅速建立起行政法律部門的。前一類行政法產生于法治之后，是逐漸為人們所接受、適應的，并具有較民主和適合本國國情的特點。后一類行政法的產生是與法治交互促進的，需要一個本土化的過程。

（二）行政法的發展

在19世紀，西方國家大多實行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”[15]。這種說法也許有點夸張，但那時國家行政職能普遍很少確實是事實，通常僅限于國防、外交、社會治安、稅收和郵政寥寥數項。而當歷史進入20世紀，特別是兩次世界大戰以后，人們在經受了“市場失靈”及其導致的大災難后，轉而過分地相信政府，相信行政權，認為政府及其行政權是萬能的，能夠醫治“市場失靈”和解決人們在社會生活中發生的種種問題。許多人進而認為，國家和政府無所不能，從而賦予政府全面干預經濟、干預社會，甚至干預人們私生活的種種職能，使人們“從搖籃到墳墓”都依賴國家和政府，國家和政府逐步演變成“行政國家”“全能政府”。

隨著時間的推移，“行政國家”和“全能政府”的副作用越來越明顯，以至于其有完全演變成一個社會問題的趨勢。這種現象即為行政國家的異化，亦稱“政府失靈”，在一切都有國家保障的條件下，人們會逐漸養成依賴甚至懶惰的品質，其生存能力會逐漸退化，以致經不住人生道路上的任何打擊。在行政國家的條件下，政府可能本是好心地為國民考慮一切、提供一切，但反而害了國民，最后還會使國家衰敗，這是行政國家異化的另外一種表現。20世紀中期以后，世界上越來越多的人開始認識到這種危險。西方有識之士驚呼：“我們必須清醒地認識到并去正視行政控制中所固有的某些危險。如果一個公共行政制度只注重結果而不關心人權，那么它就有可能導致獨裁與壓迫。”[16]于是許多國家開始采取各種措施限制、控制、轉化行政權，限制和縮減行政的“疆域”。以第二次世界大戰以后美國1946年頒布的《聯邦行政程序法》為標志，西方國家紛紛開始對行政權加強控制：在立法上，議會在委托政府立法時均規定明確的立法原則和立法范圍，政府超越權限立法可以撤銷；在執法上，通過制定行政程序法和建立行政公開、行政監察、行政監督、行政裁決和行政復議等制度來加強行政機關的自律、內部監督和公眾監督；在司法上，法院擁有對政府行為的違憲和違法審查權以及對政府與公民、法人之間的行政糾紛的最終裁決權。但是，20世紀40年代后期開始的控權，并不是對20世紀以前控權理念的簡單回歸，而是實行一種控制與擴大行政權并重、保護公民民主與提高行政效率并舉的新的模式。

古典行政法將行政主體與相對人之間的關系認定為一種命令與服從關系，現代行政法將行政主體與相對人之間的關系解釋為服務與合作關系，因而在適用范圍上得到了拓寬。[17]“隨著20世紀下半葉在世界范圍內出現的新一波民主潮流及其對各領域的影響，現代行政管理和行政法制實踐中越來越多地增加了民主因素，特別是直接民主因素，公民參與行政成為新的制度價值追求和民主判斷標準，逐漸顯現出行政法制民主化發展的趨向。”[18]它主要體現為被授權組織、受委托組織、特邀監察員等主體制度，行政契約、行政指導等行為制度，告知、聽證、證據、公民參與等程序制度，代表評議、民眾評議、行政申訴、行政復議、行政訴訟、國家賠償等監督與救濟制度。

就20世紀以來的現代行政法而言，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。法國法學家狄驥認為，這種人文精神的轉變和新觀念的確立，是以第一次世界大戰的爆發為代價的。但是，新的精神和觀念終于戰勝了舊精神和舊觀念。從此，我們不能再把行政行為稱為權力行為了，而應當把它稱為公共服務行為，即公務行為，因為它是為滿足公眾需要而組織和促進物質、文化、精神和道德發展的行為。德國著名行政法學家福斯多夫則指出，行政行為的實質是對個人給予“生存照顧”。另一名德國行政法學家巴杜拉對福斯多夫的理論進行解釋、分析和概括后指出，行政行為的唯一內涵就是“服務”。“現代行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性’的法律關系來保障個人的福祉。行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為。”[19]

從當代行政法的發展趨勢來看，中外行政法日趨融合。兩大法系互相借鑒，英美法系的行政法范圍向廣義演進，既包括程序法，又包括實體法；既包括內部行政法，又包括外部行政法。過去上訴法院把行政案件看作私法案件，由民事庭審理，現在上訴法院專設了行政庭，審理行政案件。大陸法系行政法已經突破公法的范圍，在一些行政領域適用私法，在法、德等國，行政私法已成為流行詞，公私法的界限日漸模糊。

（三）中國行政法的產生和發展

法學界主流觀點認為“中國古代沒有行政法”。其實，對行政法含義的不同界定，關系到對中國古代行政法的認識問題。一般來講，行政法具有三個重要組成部分——行政組織法、官吏法和監察法，如果從這種意義上理解，可以說古代行政法不僅有，而且有許多理念、制度、原則值得現代行政法借鑒。中國古代統治者也用行政法規作為管理行政機構和官吏的一種手段，歷代都制定了一些關于行政機構設置、職掌和官制的行政法規。中國古代雖然把各種律令混合制定在一起，但唐以后也有單行的行政法典《唐六典》。明清兩代是中國封建專制主義中央集權制高度發展的時期，它集歷代行政法之大成，對行政法典法規的制定更為系統化、規范化。

中國近代行政法制濫觴于清末的“官制改革”，作為“預備立憲”之基礎的“官制改革”方案中，《行政裁判院官制草案》位列二十四件官制草案之一，然而行政裁判院未及創立，清政府已然壽終正寢。因此，1914年北洋政府平政院的設立及其《行政訴訟法》的頒行，是近代中國行政法制確立的標志。1932年南京政府公布《行政訴訟法》和《行政法院組織法》，確立了基本的行政訴訟制度和審判組織。

新中國成立前夕，中共中央宣布廢除國民黨“六法全書”，從清末開始的“仿行西法”的行政法制建設至此中斷。[20]新中國的行政法是隨著對憲政的重視和舊體制改革的展開而產生的。1982年憲法將關于公民基本權利的宣告置于宣示國家權力之前，改變了以往將國家權力和公民義務置于公民權利之前的憲法內容的布局，并豐富了公民權利與自由的內容，開啟了立法重視權利、講求法治的風氣，現代行政法律觀念、意識開始產生。1990年10月實施的《中華人民共和國行政訴訟法》，標志著我國行政訴訟制度的正式建立，進一步確立了公民權益受到行政侵犯的司法救濟權，“民不告官”已成為歷史。1990年11月國務院發布《行政復議條例》（1999年10月《行政復議法》實施，該條例已被廢止），建立了行政復議制度，公民不服行政決定，認為自己的合法權益受到侵犯的，可以依法提請復議。1994年5月，第八屆全國人大常委會第七次會議審議通過的《國家賠償法》，建立了政府承擔行政侵權賠償責任的國家賠償制度，公民的合法權益無故受到行政侵害需要賠償。1996年頒布了《行政處罰法》，規范了涉及公民權益最為普遍的行政處罰活動，從而加大了保護公民利益的力度，由此使立法上傳統的權力本位思想逐漸讓渡于現代的權利本位思想。

1993年后，我國逐步確立了市場經濟體制，隨著經濟的持續、快速發展和市場經濟的進一步確立，政府部門的傳統管理模式，越來越不能適應經濟發展的要求。特別是在申請加入世貿組織的談判過程中，世貿組織對政府權力的系列要求和限制條款，使人們更清晰地認識到改革中國行政傳統的管理職能，轉變為服務行政的必要性。從20世紀80年代末到90年代初，行政法學家們不再把目光局限于蘇聯行政法，而是放眼西方發達國家，研究、翻譯西方發達國家的行政法和行政模式、行政法學，提出了服務行政理念。如應松年教授在《依法行政論綱》一文中指出，政府與人民的關系：其一，政府的權力來源于人民，來源于人民通過人民代表大會制定的法律，政府是執行人民意志的機關；其二，行政機關工作人員是人民的公仆，絕不能凌駕于人民之上；其三，政府的任務是進一步提高人民的物質和文化利益，保護公民的基本權利。未經授權，不能設定和實施任何剝奪或限制公民權利的行為。