06 一波三折

——法國軒尼詩商標侵權案

案由

法國Societe Jas Hennessy & Co.（譯為中文是雅斯·埃內西有限公司，又譯為軒尼詩公司）是世界著名的干邑釀造商和貿易商，早在19世紀初就聞名于世，20世紀70年代進入中國市場，逐漸將中國市場培養成為Hennessy干邑的最大消費市場之一。作為一家知名的國際企業，軒尼詩公司十分重視對自身品牌的保護，在中國等全球數十個國家注冊了一系列“Hennessy”商標。

2002年，軒尼詩公司發現在中國市場上有標識為“Hanlissy”（譯成中文為“亨力士”）文字和“持劍騎士”圖的干邑商品在銷售。經過調查得知，這些干邑商品的經銷商為珠海X貿易有限公司（以下簡稱X公司），生產商是廈門J食品有限公司（以下簡稱J公司）。因Hanlissy標識與Hennessy商標非常近似，極易造成消費者的誤認，故軒尼詩公司認為X公司的行為侵犯了其商標專用權，為制止侵權行為，遂決定委托律師向上海市第二中級人民法院起訴兩侵權者，以維護自己的合法權益。

2005年8月與9月，上海二中院經過兩次開庭，于同年11月25日作出一審判決，認定本案兩被告構成商標侵權，判令兩被告停止侵權行為，在《新民晚報》上就涉案的侵權行為刊登啟事，并連帶賠償原告經濟損失人民幣30萬元。

一審判決后，兩被告均提起了上訴，上海市高級人民法院經過審理于2006年10月16日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。至此，這起歷時一年半的我國首例外文商標“軒尼詩”商標侵權案畫上圓滿的句號。本案自始至終受到國內外媒體的廣泛關注，包括英國BBC、美聯社、華盛頓郵報、新華網、中國國際廣播電臺等在內的近40家國內外媒體對本案進行了跟蹤報道。上海二中院和上海高院的判決在國際上樹立了中國司法公正的良好形象。

2004年11月，香港高露云律師行的曾律師電話向我咨詢關于商標侵權的有關法律問題。原來是全球知名的法國軒尼詩酒注冊商標在我國遭到侵權事宜，目前軒尼詩公司已委托香港高露云律師行代理維權。由于我在國內是代理知識產權案件的資深律師，并且在廣州的中國律師第三次論壇上曾律師還與我有過一面之交，故此次邀我赴京與他合作。香港高露云律師行是百年老所，在香港是有名的知識產權律師事務所，對其主動邀請合作我甚感榮幸，遂欣然接受。

焦點浮水

在與當事人軒尼詩公司確認委托關系之后，由我和香港高露云律師行指派的頓明月律師共同代理這一起涉外商標侵權糾紛。不到十天，我就收到了頓律師收集的案件材料。通過這厚厚一沓材料，我首先確認了以下事實：

第一，軒尼詩公司迄今已在全世界數十個國家注冊了“Hennessy”商標。早在20世紀80年代，該公司就已向國家商標局在第33類商品（酒）上就“Hennessy”文字和“Hennessy與持斧手臂”的特定圖形組合提出商標注冊申請，經國家商標局核準，該公司在第33類商品（酒）上核準注冊了第890628號和第137068號兩個商標。同時，軒尼詩公司還取得了G554084號國際注冊商標，該國際商標的指定國家包括中國。其中，第890628號中國注冊商標和G554084號國際注冊商標均為“Hennessy”文字，第137068號中國注冊商標為“Hennessy與持斧手臂”圖形組合。因此，根據我國《商標法》有關規定，軒尼詩公司對“Hennessy”文字和“Hennessy與持斧手臂”圖形組合商標依法均享有商標專用權，應受法律保護。

第二，2004年在上海某區大型超市內發現的侵權產品為“Hanlissy Kiss XO”，背貼上注明罐裝廠為廈門J公司，總經銷商為珠海X公司。2003年4月，國家商標局受理了珠海X公司的商標注冊申請。其在第33類商品（酒）上申請注冊的商標是由中文“亨力士”、英文“Hanlissy”及“持劍騎士”圖形組成，當時已進入公告期。

律師首先要做的是對產品是否被侵權進行判斷。而是否侵權恰恰是本案的關鍵之所在。收到資料后，按照慣例，我先不作任何判斷，而是在所內召集助手們進行討論。他們的觀點很快形成兩派，并自動組成正、反兩方進行辯論。根據多年的訴訟經驗，對方是否構成侵權的問題盡管并非一目了然，但卻也昭然若揭。同時，我也有心多給年輕人學習、鍛煉的機會，平時就要求他們善思考、多辯論，機會要牢牢把握。因此，在之后我與頓律師不斷地溝通交流本案的同時，也多讓學生們參與討論。

接著，隨著案件討論的深入，爭議的焦點也漸漸浮出水面：第一，雙方涉案產品的商標究竟是否近似，對方是否構成侵權。第二，軒尼詩公司一開始就向我們表達了不愿意訴上海銷售商——上海某大型超市的愿望，這就涉及管轄地問題，即本案能否由上海法院管轄。

對第一個焦點問題，我的助手們進行了激烈的辯論：否定侵權的助手認為兩者雖然讀音上近似，但是軒尼詩的商標是“Hennessy”以及“Hennessy與持斧手臂”圖形組合。而對方是英文“Hanlissy”、中文“亨力士”及“持劍騎士”圖形的組合商標，兩者在字形和位置上都不相近似，故不構成侵權。肯定侵權的助手觀點則恰好相反，他們認為兩者字形整體上就非常近似，發音也幾乎相同，故對方構成侵權。討論非常激烈，但我心中早有答案。問題的關鍵倒是在第二個爭議焦點即管轄問題上。能否將上海作為管轄地尚有待斟酌和努力。我們首先明確本案在上海起訴的依據是侵權行為地在上海，這就涉及要追加上海的經銷商某區大型超市為被告。但出于經營和銷售的考慮，軒尼詩公司堅持不起訴上海的經銷商。斟酌之際，轉眼已是2004年年底，軒尼詩公司敦促我們在不起訴上海經銷商的同時盡快立案。然而，管轄權問題卻成了立案的一個障礙。

先遇一波

律師的職責就在于以自己的專業知識為當事人排憂解難。盡管當事人的要求與實際操作發生沖突，但我堅信總有辦法予以解決。

針對在案情討論階段我總結出的兩點問題，我們便開始了高難度的取證工作。取證的目的是要將訴訟管轄地確定在上海。首先，我們前往上海市某區大型超市所在地工商局查詢經銷商X公司上海分公司的工商登記資料，確定了X公司在上海設有分公司，但該分公司沒有獨立的法人資格。其次，也掌握了涉嫌侵權的標有“亨力士中英文及圖”組合商標的酒在某大型超市中確有銷售的證據。2005年年初，新年剛過，頓律師又來電催促抓緊起訴。2005年2月下旬，我在整理證據材料的同時，又對所有的材料進行了全面審核，最終確定了證據材料的內容，決定起訴X公司和J公司。2005年2月25日，我帶著助手前往上海二中院立案，立案庭法官根據最高人民法院1998年7月20日發布的《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》關于人民法院審理案件中管轄權的有關規定，認為我們不起訴上海的銷售商即某大型超市，而僅起訴制造者，且制造地與銷售地又不一致，故不予立案。

然而最高人民法院的座談會紀要對人民法院審理案件中的管轄權還有其他規定，即“銷售者是制造者的分支機構的，其銷售行為視為制造者的銷售行為，原告在銷售地起訴制造者的制造、銷售行為的，銷售地法院有管轄權”。據此，案件又回到了原點，因為X公司在上海設有分公司，在上海又有銷售行為，符合最高人民法院關于管轄權的有關規定。于是我們將目標又轉向了證明侵權產品的銷售地。考慮到既然有銷售行為，就一定有增值稅發票，只要得到銷售行為所在地的稅務局的協助，就能查到X公司上海分公司所出具的發票，這就可以證明侵權行為地發生在上海。不料，該大型超市所在地稅務局不愿出具該公司的發票存根，真是乘興而來，敗興而歸。但我并未放棄，后經不懈努力，終于取到了X公司上海分公司向該超市銷售侵權產品的發票復印件，由此確認了銷售侵權行為地是在上海市。

2005年3月1日，我又來到上海二中院，立案庭法官見了發票復印件后答應先予立案，并說這只是初始證據，僅說明有此事實，但從法律上來說仍難以采信，要求我們進一步舉證，否則合議庭也難以通過。于是，首波告退，初戰告捷。

又起一波

當初關注的焦點問題果然如期而至。立案后，J公司便向法院提交了管轄異議申請書，提出申請人罐裝的“亨力士”產品的罐裝地在廈門市，上海市既不是侵權行為實施地，也不是侵權商品的儲藏地和被告住所地。法院合議后，采納了對方的意見，便告知我們此案要么中止審理，要么撤銷。對此，我們大吃一驚！真是一波剛平，又起一波。還好我們并未亂了陣腳。對于對方提出的管轄權異議我早有思想準備，我們首先將X公司上海分公司向上海某大型超市銷售侵權酒的發票復印件提交給法院，以證明上海二中院有管轄權。但發票原件我們無法取得，因此請求法院開具調查令，以向稅務局調取發票原件，證明上海也是侵權行為地。其次，我帶著助手前往某大型超市所在地工商分局調查兩被告的詳細工商登記資料，以證明J公司是一家酒類生產企業，且兩被告就生產侵權酒有業務往來，構成共同侵權。也許是法院調查令的力量和我的誠意感動了稅務局的領導，他們經協商討論，同意向我出具一份證明，以證明復印件發票的原件確是從稅務局購買的。后稅務局工作人員告訴我們，如果被告X公司上海分公司向稅務局申報的話，就應該有向其銷售發票的電子版記錄，于是他們打印出涉案發票的電子版記錄，并在上面蓋上了公章。法官審核后確認了這幾張發票的真實性和有效性，認定可以作為確定管轄權的證據。此時我們倍感欣慰，案件終于又向前推進了一步。很快上海二中院就出具了民事裁定書：根據我國民事訴訟法規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。最高人民法院于2002年10月12日發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，對涉及不同侵權行為實施地的多個被告提起共同訴訟的，原告可以選擇其中一個被告的侵權行為實施地人民法院管轄。本案被告之一X公司作為涉案產品的經銷商，在上海實施了銷售行為，原告據此向本院提起訴訟，本院具有管轄權，裁定駁回被告X公司和J公司關于本案管轄權的異議。

與此同時，我們向法院提交了繼續審理申請書，要求法院盡快開庭審理。2005年8月，我們終于收到了法院的開庭通知書。至此，管轄權問題終于迎刃而解。

厲兵秣馬

在開庭前做好充分的準備是我辦案的習慣，而做好庭前準備最有效的方法莫過于模擬開庭。因此每當開庭前夕，我都會召集我的助手們進行模擬開庭，本案也不例外。我對本案傾注了更多的精力，多次進行模擬開庭，甚至在開庭當天的上午還進行了最后一次庭前模擬。

2005年8月11日，法院正式開庭審理軒尼詩商標侵權糾紛案。兩被告的代理律師姓張，是一名來自廈門的女律師。張律師向法院提交了書面答辯狀，提出X公司系依法經營，國家商標局已受理了該公司的商標注冊申請，并初審公告；該公司在酒類產品上使用的商標與軒尼詩酒的商標有很大的差異。她還答辯說J公司只是罐裝商，按照合同的約定，罐裝商對商標并不知情。

對于被告的抗辯，我們早已有所準備，庭上提出：首先，被告使用的商標與原告的注冊商標近似，侵犯了原告的商標專用權；其次，J公司稱自己為罐裝商，就是法律意義上的生產制造商，因此必須承擔侵權的連帶責任。頓律師還從文字、讀音和圖形等幾個方面以交叉對比的方式來證明對方涉嫌侵權的商標與我方商標近似，即“Hanlissy”與“Hennessy”外文商標近似；“Hanlissy加圖形”與“Hennessy加圖形”近似。在我們全面和完整的論證下，對方的辯駁就顯得很蒼白。

法院先后開庭兩次，于2005年11月29日下午進行了宣判：一、被告X公司、被告J公司停止對原告軒尼詩公司享有的第890628號和第137068號注冊商標專用權的侵害；二、被告X公司、被告J公司在本判決生效之日起十日內連帶賠償原告軒尼詩公司經濟損失人民幣30萬元；三、被告X公司、被告J公司在本判決生效之日起三十日內在《新民晚報》上就涉案的侵權行為刊登啟事，消除影響。

一審判決后，原、被告均向上海市高級人民法院提起上訴，二審法院經過近一年的審理，于2006年10月作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

感由

本案被告使用的“Hanlissy”商標，究竟是否侵犯原告“Hennessy”商標的專用權，雖然一、二審法院已經作出了判決，但我們仍可對交叉對比法進行更深入的討論。最高人民法院于2002年10月12日發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定，人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（1）以相關公眾的一般注意力為標準；（2）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（3）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

結合本案，我們先從“Hanlissy”與“Hennessy”英文的字形、單詞構成和發音等方面來進行分析對比，不難看出是近似的，且易對相關公眾造成混淆。首先，從字形上來說，都是外文，且均為8個字母；其次，從構成來說，均有元、輔音，均有幾乎相同的前、后綴，8個字母就有5個相同，特別是首、尾字母相同，首字母均為“H”，尾綴均為“SSY”，中部均有“N”；再次，讀音近似，譯成中文的讀音前者是“亨力士”，后者是“埃內西”或“軒尼詩”，兩者外文的讀音就更相近。由于中國消費者對字母的組成往往僅是通過對其字形、構成和發音等方面的大致印象來辨認，因而在隔離狀態下將“Hanlissy”和“Hennessy”文字進行對比，就足以使多數消費者產生混淆。

我們再從“Hanlissy加圖形”組合和“Hennessy加圖形”的組合對比來看，其結果仍然是近似。首先，商標中的圖形部分的識別作用相對于文字來說一般較弱。因此，文字是原告注冊商標的主要部分。由于商標的主要部分近似，所以“Hanlissy加圖形”和“Hennessy加圖形”總體上也就近似。其次，再從兩個商標的圖形來進行比較。“Hanlissy”的圖形是一個持劍騎士，而“Hennessy”的圖形是一個持斧手臂。兩者雖有一些視覺上的區別，但給人的印象都是“人和武器”的組合，都是一種力量的象征。這對普通消費者來說，特別是在隔離的狀態下僅憑模糊的記憶來辨認，顯然將上述兩個商標誤認的可能性就很大。通過用交叉對比法仔細比較后得出的結果就是涉案的兩個商標近似，被告侵犯了原告的商標專用權。