第二節 走私、販賣、運輸、制造毒品罪司法適用疑難問題

走私、販賣、運輸、制造毒品罪是最為常見，也是最為基礎的毒品犯罪類型，但在司法認定上存在一些疑難問題。

一、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的罪名形態

走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應確鑿證據的，應當按照所實施的犯罪行為的性質并列確定罪名，毒品數量不重復計算，不實行數罪并罰。對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行為，但相應證據只能認定其中一種或者幾種行為，認定其他行為的證據不夠確實充分的，則只按照依法能夠認定的行為的性質定罪。如涉嫌為販賣而運輸毒品，認定販賣的證據不夠確實充分的，則只定運輸毒品罪。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應對不同行為并列確定罪名，累計毒品數量，不實行數罪并罰。對被告人一人走私、販賣、運輸、制造兩種以上毒品的，不實行數罪并罰，量刑時可綜合考慮毒品的種類、數量及危害，依法處理。

罪名不以行為實施的先后、毒品數量或者危害大小排列，一律以刑法條文規定的順序表述。如對同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下級法院在判決中確定罪名不準確的，上級法院可以減少選擇性罪名中的部分罪名或者改動罪名順序，在不加重原判刑罰的情況下，也可以改變罪名，但不得增加罪名。

對于多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。所謂“未經處理”，既包括未經刑罰處理，也包括未作行政處理。但對于犯罪已過追訴時效的，則毒品數額不再累計計算，已作過處理的，應視為已經結案。

二、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂與未遂

毒品犯罪的既遂與未遂問題，尤其是毒品犯罪核心罪名的走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂、未遂問題，是司法實務中經常遇到但又爭議大、解決難度大的復雜問題。為了嚴懲毒品犯罪，多年來司法實踐中一般對毒品犯罪的既遂與未遂不加以區分。但是，理論與實務界也曾嘗試提出一些區分既遂與未遂的標準：

（一）走私毒品罪的既遂與未遂

走私毒品主要分為輸入毒品與輸出毒品，輸入毒品分為陸路輸入、海路輸入與空路輸入。陸路輸入應當以越過國境線、使毒品進入國內領域內的時刻為既遂標準。海路、空路輸入毒品，以裝載毒品的船舶到達本國港口或航空器到達本國領土內時為既遂，否則為未遂。

（二）販賣毒品罪的既遂與未遂

在司法實踐中，認定販賣毒品罪的既遂與未遂的標準不統一，存在廣泛爭議，理論界對此有三種不同觀點：第一種觀點是契約說。這種觀點認為買賣雙方意思達成一致，契約的達成即為既遂，至于是否已經交貨或者付款在所不問。第二種觀點是實際交付說。這種觀點認為販賣毒品罪應以毒品實際轉移給買方作為既遂的判斷標準，如果行為人沒有實際交付毒品，而僅僅與他人達成買賣毒品的合意，不能認定為販賣毒品的既遂。第三種觀點是進入交易說。這種觀點認為販賣毒品罪的既遂應以毒品是否進入交易環節為準，至于是否成交，是否因為察覺到有異常而中止，均不影響既遂的認定。

我們同意第三種觀點進入交易說，因為契約說是交易雙方僅僅在交易磋商，或者達成了毒品交易的合意而尚未將毒品帶到交易現場，應屬于毒品犯罪的著手準備階段。而實際交付說無疑提高了販賣毒品罪的既遂認定標準。在司法實踐中，存在大量被抓獲的被告人系人贓俱獲的情形，即正在進行毒品交易但尚未實際交付轉移毒品，采用該標準勢必導致該類案件作未遂處理，不利于毒品犯罪的打擊，不具有實踐可行性。另外，毒品犯罪侵害的是國家對毒品的管理秩序，只要毒品進入交易環節就對這種秩序造成了實質性的侵害，就已經使公眾健康面臨現實的危險，符合行為犯法益侵害結果的要求。

目前，在司法實踐中，理論和實務界多數人普遍也是主張進入交易說，即只要進入交易環節即被認定為既遂，而無論是否賣出毒品獲利，也無論毒品是否交付。然而，對販賣毒品犯罪中已經談好交易，尚未進入交易現場的買方，可認定為未遂，而對其中的賣方則應認定為既遂。

需要注意的是，對一些毒品販賣的特殊情況，仍應認定為未遂，如販賣假毒品和毒品假賣案件，多年來在司法實踐中都已認定為犯罪未遂。

（三）運輸毒品罪的既遂與未遂

對于運輸毒品犯罪，審判實務中最高人民法院提出了只要起運即認定為既遂的判定標準。同時，在運輸毒品犯罪中已經談好運價，尚未拿到毒品的，可以認定為未遂。

（四）制造毒品罪的既遂與未遂

制造毒品罪應以實際上制造出毒品（粗制毒品或半成品即可）為既遂標準，至于所制造出來的毒品數量多少、純度高低等，都不影響既遂的成立。對購進制毒設備、原料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品未遂論處。

我們認為，毒品犯罪是一種特殊而復雜的犯罪，實踐中抓獲的毒品犯罪分子一般都處于犯罪未遂狀態。如果其實施的犯罪已經既遂，則很難抓獲，或者抓獲了，但證據不夠充分。對此情況，若嚴格按照刑法規定的標準來區分，就可能使得多數的毒品犯罪無法認定為既遂，會輕縱犯罪。相反，如果按照司法實踐中現行的做法，將多數毒品犯罪認定為既遂，不排除存在又不完全符合刑法規定的要求的情況。但為了及時有效打擊毒品犯罪，目前實務界還是繼續沿用多年來的做法，對毒品犯罪一般不區分既遂、未遂。

總之，在毒品犯罪既遂與未遂的司法實務認定上，應當以有利于依法嚴厲處罰犯罪為原則，具體認定時如產生爭議、把握不準的，應當按照依法從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。

三、走私、販賣、運輸、制造毒品罪與其他犯罪的區分

對于走私其他貨物、物品的，以實際走私的貨物、物品的性質認定犯罪，不能認定為走私毒品罪。行為人在一次走私活動中，既走私毒品又走私其他貨物、物品的，一般應按走私毒品罪和構成的其他走私罪，實行數罪并罰。行為人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而販賣牟利的，應認定為詐騙罪，而非販賣毒品罪；但行為人不明知是毒品而販賣，事實上具有販賣毒品的可能性的，應認定為販賣毒品罪（未遂）。行為人在生產、銷售的食品中摻入微量毒品的，應認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，不宜認定為販賣毒品罪。

盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數額，根據情節輕重予以定罪量刑。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他毒品犯罪的，對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數罪并罰。

根據2015年《武漢會議紀要》的規定，販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。

根據2015年《武漢會議紀要》的規定，行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數量達到《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

根據2015年《武漢會議紀要》的規定，行為人利用信息網絡販賣毒品、在境內非法買賣用于制造毒品的原料或者配劑、傳授制造毒品等犯罪的方法，構成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪處罰。行為人開設網站、利用網絡聊天室等組織他人共同吸毒，構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪處罰。

行為人出于醫療目的，違反有關藥品管理的國家規定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

四、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共同犯罪

走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪常常以共同犯罪的形式出現。兩個或兩個以上的行為人，基于共同的走私、販賣、運輸、制造毒品的故意，共同實施前述行為的，應當認定為走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯。若犯罪一方是單位的，則關于自然人的規定不變，而單位則需要根據法律條文有無明文規定其是否可以成為犯罪主體來確定。按照《中華人民共和國刑法》的規定，單位與自然人共同走私、販賣、運輸、制造毒品的，以共同犯罪論處。

在審理毒品共同犯罪案件時，應注意區分主犯、從犯、脅從犯。

（一）要正確區分主犯和從犯

區分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主要出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇用、受指使實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應依照刑法關于從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。

（二）要正確認定毒品共同犯罪案件中主犯和從犯的毒品犯罪數量

對于毒品犯罪集團的首要分子，應按集團毒品犯罪的總數量處罰；對一般共同犯罪的主犯，應按其所參與的或者組織、指揮的毒品犯罪數量處罰；對于從犯，應按其所參與的毒品犯罪的數量處罰。

（三）要根據行為人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰

不同案件不能進行簡單的類比，一個案件的從犯參與犯罪的毒品數量可能比另一個案件的主犯參與犯罪的毒品數量大，但對這一案件從犯的處罰不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認定為主犯或者實際上都按主犯處罰，一律判處重刑或者死刑。對于共同犯罪中有多個主犯或者有多個共同犯罪人的，處罰上也應做到區別對待。應當全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發揮作用的差別，主觀惡性和人身危險性方面的差異，對罪責或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰。

根據《中華人民共和國刑法》第三百四十九條第三款的規定，包庇毒品犯罪分子和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。

根據《中華人民共和國刑法》第三百五十條第二款的規定，明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處。

根據2008年《大連會議紀要》的規定，明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。

根據2015年《武漢會議紀要》的規定，辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為加以區別。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發揮介紹聯絡作用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與前后環節的交易對象是上下家關系，直接參與毒品交易并從中獲利。居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯絡販毒者，毒品數量達到《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應當認定為從犯；對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發起和達成起重要作用的被告人，可以認定為主犯。

參閱案例

高某、陳某販賣毒品案[7]

2018年9月11日22時至9月12日0時30分，被告人陳某伙同高某向劉某龍販賣毒品“沙”。被告人高某與劉某龍聯系，約定在湖北省武漢市硚口區寶豐路MOKKTV門口進行交易并讓劉某龍把毒資轉賬給他。被告人陳某安排李某、沈某（均已判決）前往上述地點進行交易。李某、沈某在到達上述地點后將一包“沙”交給劉某龍，劉某龍將2000元現金交給沈某，承諾余款通過微信轉給被告人高某，后被民警當場抓獲。民警從劉某龍乘坐的汽車儀表盤上查獲其購買的“沙”一包，車內查獲毒資100元，從沈某身上查獲“沙”一包，毒資1900元。經稱量及鑒定，從劉某龍身上查獲的一包“沙”凈重49.04克，從沈某身上查獲的一包“沙”凈重48.85克，上述物品均檢出毒品氯胺酮成分。

2019年4月1日，公安民警在本市硚口區某小區某棟某單元某室抓獲被告人高某，從其家中臥室電腦桌下查獲白色毒品疑似物一包，經稱量及鑒定，上述物品檢出毒品氯胺酮成分，凈重12.52克。

同年4月21日，公安民警在武漢市黃陂區漢口北水產市場A5區附近抓獲被告人陳某。

被告人高某、陳某明知是毒品而予以販賣，其行為構成販賣毒品罪，販賣毒品氯胺酮總量應為97.89克。本案系共同故意犯罪，且二被告人在本次犯罪中均起主要作用，系主犯，依法應承擔全部罪責。鑒于二被告人系初次犯罪，能夠當庭自愿認罪，可酌情對其從輕處罰。本案中，被告人高某系案發后逃匿，公安機關對其進行網上追逃，在案發約6個月后將其抓獲歸案，同時，相關證據證明高某本人吸食毒品氯胺酮，公安人員從其住處查獲的毒品氯胺酮數量不大，符合其本人用于自己吸食的情況，不足以證明與本案所販賣的毒品具有關聯性，不宜認定為本案販賣毒品的總量。公訴機關對二被告人犯販賣毒品罪，具有共同故意犯罪情節，均系主犯的指控成立。出庭公訴人認為在被告人高某住處查獲的毒品氯胺酮為其本人吸食，不應計入本案販賣毒品總量的意見，以及被告人高某認為公安機關在自己住處被查獲的毒品不應被計入本案販賣毒品總量的辯解，符合本案查明的相關事實，該意見及辯解應予采納。二指定辯護人分別認為被告人高某、陳某系初犯，能當庭自愿認罪，建議對二被告人從輕處罰的辯護意見正確，應予采納。據此，根據被告人高某、陳某犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款及第四款、第二十五條、第二十六條第一款及第四款、第五十二條之規定，湖北省武漢市硚口區人民法院作出判決：

一、被告人高某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣15000元；

二、被告人陳某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣15000元。

五、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的毒品數量認定

關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪的毒品數量認定問題，根據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。”毒品數量并不影響刑事責任的成立，但是會影響量刑，不同毒品的數量標準也不盡相同。根據2016年《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》的規定，國家定點生產企業按照標準規格生產的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的，根據藥品中毒品成分的含量認定涉案毒品的數量。根據2015年《武漢會議紀要》，走私、販賣、運輸、制造、非法持有兩種以上毒品的，可以將不同種類的毒品分別折算為海洛因的數量，以折算后累加的毒品總量作為量刑的根據。對于刑法、司法解釋或者其他規范性文件明確規定了定罪量刑數量標準的毒品，應當按照該毒品與海洛因定罪量刑數量標準的比例進行折算后累加。對于刑法、司法解釋及其他規范性文件沒有規定定罪量刑數量標準，但《非法藥物折算表》規定了與海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法藥物折算表》折算為海洛因后進行累加。對于既未規定定罪量刑數量標準，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數量和純度等因素依法量刑。在裁判文書中，應當客觀表述涉案毒品的種類和數量，并綜合認定為數量大、數量較大或者少量毒品等，不明確表述將不同種類毒品進行折算后累加的毒品總量。

對于未查獲實物的甲基苯丙胺片劑、MDMA片劑（俗稱“搖頭丸”）等混合型毒品，可以根據在案證據證明的毒品粒數，參考本案或者本地區查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數量。在裁判文書中，應當客觀表述根據在案證據認定的毒品粒數。

對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般不予定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。對于有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品后，部分已被吸食的，應當按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。

辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，并據此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規定或者為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態的除外。涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮。

制造毒品案件中，毒品成品、半成品的數量應當全部認定為制造毒品的數量，對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應計入制造毒品的數量。對于廢液、廢料的認定，可以根據其毒品成分的含量、外觀形態，結合被告人對制毒過程的供述等證據進行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機構的意見。

參閱案例

張某平販賣毒品案[8]

2018年9月2日至2018年9月21日間，被告人張某平先后向吸毒人員陳某、楊某販賣毒品甲基苯丙胺3次，得款人民幣950元。具體如下：

1.被告人張某平于2018年9月2日16時許，在云南省墨江縣黃金樓旁將10粒毒品甲基苯丙胺片劑賣給陳某，得款人民幣350元。

2.被告人張某平于2018年9月21日14時許，在墨江縣小河邊小橋旁將5粒毒品甲基苯丙胺片劑賣給楊某，得款人民幣200元。

3.被告人張某平于2018年9月21日20時許，在墨江縣小河邊小橋旁將10粒毒品甲基苯丙胺片劑賣給楊某，得款人民幣400元。

2018年9月22日1時許，被告人張某平在墨江縣小河邊家中被墨江縣公安局民警抓獲。民警當場在張某平家臥室墻洞內查獲2粒毒品可疑物。經稱量，查獲的毒品可疑物2粒，凈重0.19克。經普洱市公安司法鑒定中心檢驗，查獲的毒品可疑物中檢出毒品甲基苯丙胺成分。

被告人張某平違反國家對毒品的特殊管制，明知是毒品而故意實施販賣，其行為已構成販賣毒品罪，應追究其刑事責任。墨江縣人民檢察院指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定性準確，云南省墨江哈尼族自治縣人民法院予以確認。

關于毒品數量的認定問題，販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般應認定為其販賣的毒品。對于有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，購買數量無法查明的，按照能夠查明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量。對于未查獲實物的甲基苯丙胺片劑、MDMA片劑等混合型毒品，可以根據在案證據證明的毒品粒數，參考本案或者本地區查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數量。本案中，被告人張某平多次向他人販賣毒品有證據證實，對于從其住所查獲的毒品2粒，應認定為張某平販賣的毒品。從張某平住所查獲的2粒毒品經稱量凈重0.19克，毒品的平均重量為0.095克/粒（0.19克÷2粒）；被告人張某平將毒品販賣給楊某，后民警從楊某身上查獲4粒毒品（未稱量），4粒毒品重量為0.38克（0.095克/粒×4粒）；未能查獲實物的毒品21粒，重量為1.995克（0.095克/粒×21粒）；故認定被告人張某平販賣毒品數量共計2.565克（0.19克+0.38克+1.995克）。被告人張某平販賣毒品甲基苯丙胺不滿10克，根據2016年4月6日《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規定，被告人張某平多次販賣毒品的行為屬《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”。被告人張某平如實供述自己的罪行，系坦白，依法可對其從輕處罰。據此，根據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，云南省墨江哈尼族自治縣人民法院作出判決：

一、被告人張某平犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年七個月，并處罰金人民幣3000元；

二、查獲的毒品甲基苯丙胺6粒、海信手機一部、馬壺3個、注射器1個，依法予以沒收。

吳某松運輸毒品案[9]

2018年1月24日16時許，被告人吳某松駕駛女裝摩托車從廣西壯族自治區藤縣太平鎮太平街出發，按照“潘某”（綽號，另案處理）的要求，當日17時30分左右，吳某松到藤縣古龍鎮合隆村小學附近的古攬木根處，取走他人事先收藏在該處的毒品疑似物一包，并駕駛摩托車將該包毒品疑似物送往藤縣古龍鎮大村村“潘弟”處，準備收取“潘某”承諾給予的酬勞人民幣2500元。吳某松帶上該包毒品疑似物，駕駛女裝摩托車沿323省道往古龍街方向行走，18時許，途徑古龍鎮合隆村腰田（地名）路段時，被公安民警抓獲，民警在吳某松處查獲了該包毒品疑似物并予以扣押，經檢查，里面分為5小包，凈重分別為：74.29克、54.78克、0.3克、0.83克、1.33克。經鑒定，凈重74.29克、0.3克的毒品疑似物含甲基苯丙胺，凈重0.83克的毒品疑似物含海洛因，凈重1.33克的毒品疑似物含氯胺酮。

另外，2008年12月18日，藤縣人民法院以被告人吳某松犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年六個月。2011年7月2日，吳某松刑滿釋放。

被告人吳某松違反國家對毒品的管理制度，明知是毒品而運輸，其行為已構成運輸毒品罪。公訴機關指控被告人吳某松犯運輸毒品罪罪名成立，依法應追究其刑事責任。被告人吳某松運輸毒品甲基苯丙胺74.59克、海洛因0.83克、氯胺酮1.33克，根據《武漢會議紀要》關于毒品數量認定問題“走私、販賣、運輸、制造、非法持有兩種以上毒品的，可以將不同種的毒品分別折算為海洛因的數量，以折算后累加的毒品總量作為量刑的根據。辦理毒品案件中，無論毒品純度高低，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪數量，并據此確定適用的法定刑幅度”之規定，故吳某松運輸毒品的數量折算為海洛因75.49克，屬于運輸毒品數量大，依法應在“處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑幅內處以刑罰。被告人歸案后，如實供述其犯罪事實，依法可以從輕處罰。被告人吳某松是受雇運輸毒品，可以酌情從輕處罰。被告人吳某松曾因犯故意傷害罪被判處刑罰，屬于有前科劣跡，可以酌情從重處罰。為了保護國家對毒品的管理制度和人民的生命健康，打擊刑事犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項，第六十七條第三款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十八條，第六十四條的規定，廣西壯族自治區藤縣人民法院作出判決：

一、被告人吳某松犯運輸毒品罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利二年，并處沒收個人財產人民幣1萬元；

二、從被告人吳某松處扣押的甲基苯丙胺74.59克、海洛因0.83克、氯胺酮1.33克，予以沒收，由藤縣公安局依法處理。

六、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的死刑適用

關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪的死刑適用，2015年《武漢會議紀要》作出了詳盡的規定：

“當前，我國毒品犯罪形勢嚴峻，審判工作中應當繼續堅持依法從嚴懲處毒品犯罪的指導思想，充分發揮死刑對于預防和懲治毒品犯罪的重要作用。要繼續按照《大連會議紀要》的要求，突出打擊重點，對罪行極其嚴重、依法應當判處死刑的被告人，堅決依法判處。同時，應當全面、準確貫徹寬嚴相濟刑事政策，體現區別對待，做到罰當其罪，量刑時綜合考慮毒品數量、犯罪性質、情節、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性及當地的禁毒形勢等因素，嚴格審慎地決定死刑適用，確保死刑只適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。”

（一）運輸毒品犯罪的死刑適用

對于運輸毒品犯罪，應當繼續按照《大連會議紀要》的有關精神，重點打擊運輸毒品犯罪集團首要分子，組織、指使、雇用他人運輸毒品的主犯或者毒梟、職業毒犯、毒品再犯，以及具有武裝掩護運輸毒品、以運輸毒品為業、多次運輸毒品等嚴重情節的被告人，對其中依法應當判處死刑的，堅決依法判處。

對于受人指使、雇用參與運輸毒品的被告人，應當綜合考慮毒品數量、犯罪次數、犯罪的主動性和獨立性、在共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀惡性、人身危險性等因素，予以區別對待，慎重適用死刑。對于有證據證明確屬受人指使、雇用運輸毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，也可以不判處死刑；尤其對于其中被動參與犯罪，從屬性、輔助性較強，獲利程度較低的被告人，一般不應當判處死刑。對于不能排除受人指使、雇用初次運輸毒品的被告人，毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，但尚不屬數量巨大的，一般也可以不判處死刑。

同一案件中有多人受雇運輸毒品的，在決定死刑適用時，除各被告人運輸毒品的數量外，還應結合其具體犯罪情節、參與犯罪程度、與雇用者關系的緊密性及其主觀惡性、人身危險性等因素綜合考慮，同時判處二人以上死刑要特別慎重。

（二）毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用

毒品共同犯罪案件的死刑適用應當與該案的毒品數量、社會危害及被告人的犯罪情節、主觀惡性、人身危險性相適應。涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準，依法應當適用死刑的，要盡量區分主犯間的罪責大小，一般只對其中罪責最大的一名主犯判處死刑；各共同犯罪人地位作用相當，或者罪責大小難以區分的，可以不判處被告人死刑；二名主犯的罪責均很突出，且均具有法定從重處罰情節的，也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異，判處二人死刑要特別慎重。涉案毒品數量達到巨大以上，二名以上主犯的罪責均很突出，或者罪責稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節，判處二人以上死刑符合罪刑相適應原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。

對于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人與未到案共同犯罪人均屬罪行極其嚴重，即使共同犯罪人到案也不影響對在案被告人適用死刑的，可以依法判處在案被告人死刑；在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者共同犯罪人歸案后全案只宜判處其一人死刑的，不能因為共同犯罪人未到案而對在案被告人適用死刑；在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責大小難以準確認定，進而影響準確適用死刑的，不應對在案被告人判處死刑。

對于販賣毒品案件中的上下家，要結合其販毒數量、次數及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性，慎重、穩妥地決定死刑的適用。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯絡銷售毒品，積極促成毒品交易的，通常可以判處上家死刑；下家積極籌資，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數量達到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用，同時判處上下家死刑符合罪刑相適應原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。

一案中有多名共同犯罪人、上下家針對同宗毒品實施犯罪的，可以綜合運用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用原則予以處理。

辦理毒品犯罪案件，應當盡量將共同犯罪案件或者密切關聯的上下游案件進行并案審理；因客觀原因造成分案處理的，辦案時應當及時了解關聯案件的審理進展和處理結果，注重量刑平衡。

（三）新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用

甲基苯丙胺片劑是以甲基苯丙胺為主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相對較低，危害性亦有所不同。為體現罰當其罪，甲基苯丙胺片劑的死刑數量標準一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，具體可以根據當地的毒品犯罪形勢和涉案毒品含量等因素確定。

涉案毒品為氯胺酮（俗稱“K粉”）的，結合毒品數量、犯罪性質、情節及危害后果等因素，對符合死刑適用條件的被告人可以依法判處死刑。綜合考慮氯胺酮的致癮癖性、濫用范圍和危害性等因素，其死刑數量標準一般可以按照海洛因的10倍掌握。

涉案毒品為其他濫用范圍和危害性相對較小的新類型、混合型毒品的，一般不宜判處被告人死刑。但對于司法解釋、規范性文件明確規定了定罪量刑數量標準，且涉案毒品數量特別巨大，社會危害大，不判處死刑難以體現罰當其罪的，必要時可以判處被告人死刑。

七、走私、販賣、運輸、制造毒品罪緩刑、財產刑適用及減刑、假釋

對于毒品犯罪應當從嚴掌握緩刑適用條件。對于毒品再犯，一般不得適用緩刑。對于不能排除多次販毒嫌疑的零包販毒被告人，因認定構成販賣毒品等犯罪的證據不足而認定為非法持有毒品罪的被告人，實施引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，應當嚴格限制緩刑適用。

辦理毒品犯罪案件，應當依法追繳犯罪分子的違法所得，充分發揮財產刑的作用，切實加大對犯罪分子的經濟制裁力度。對查封、扣押、凍結的涉案財物及其孳息，經查確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，如購毒款、供犯罪所用的本人財物、毒品犯罪所得的財物及其收益等，應當判決沒收，但法律另有規定的除外。判處罰金刑時，應當結合毒品犯罪的性質、情節、危害后果及被告人的獲利情況、經濟狀況等因素合理確定罰金數額。對于決定并處沒收財產的毒品犯罪，判處被告人有期徒刑的，應當按照上述確定罰金數額的原則確定沒收個人部分財產的數額；判處無期徒刑的，可以并處沒收個人全部財產；判處死緩或者死刑的，應當并處沒收個人全部財產。

對于具有毒梟、職業毒犯、累犯、毒品再犯等情節的毒品罪犯，應當從嚴掌握減刑條件，適當延長減刑起始時間、間隔時間，嚴格控制減刑幅度，延長實際執行刑期。對于刑法未禁止假釋的前述毒品罪犯，應當嚴格掌握假釋條件。

參閱案例

楊某販賣毒品案[10]

2019年4月9日10時許，內蒙古自治區烏拉特前旗公安局特警大隊接到群眾匿名舉報，在烏拉特前旗烏拉山鎮十一團五連小康村某商店內有人販賣毒品安鈉咖，經初查，販賣毒品安鈉咖為被告人楊某，后偵查人員指派郭某（化名）到該商店向被告人楊某購買毒品安鈉咖，郭某以人民幣25元的價格向楊某購買了一個用紅色鐵觀音包裝袋包裝的疑似毒品安鈉咖（重量為29.56克），交易完成后，偵查人員隨即對楊某的人身及住宅進行搜查，當場扣押在被告人楊某的褲子兜內搜查出的毒資人民幣25元、在商店院內的窗臺上和木頭墩子上搜查到的2個用紅色鐵觀音包裝袋包裝的疑似毒品安鈉咖（重量為59.24克）。案發后，經巴彥淖爾市公安司法鑒定中心鑒定，從烏拉特前旗公安局指派的郭某（化名）在被告人楊某處購買的疑似毒品安鈉咖、從被告人楊某處提取扣押的疑似毒品安鈉咖中均檢出苯甲酸鹽和咖啡因成分。

被告人楊某違反國家毒品管理制度，非法販賣毒品，其行為已構成販賣毒品罪。公訴機關指控罪名成立，內蒙古自治區烏拉特前旗人民法院予以支持。被告人楊某犯罪后認罪態度好，依法可以從輕處罰。公安機關依法扣押的安鈉咖88.8克屬違禁品，毒資人民幣25元系違法所得，依法應當予以沒收。根據被告人楊某的犯罪情節、悔罪表現等情況，宣告緩刑不致再危害社會，可以宣告緩刑。依據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款與第四款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款之規定，內蒙古自治區烏拉特前旗人民法院作出判決：

一、被告人楊某犯販賣毒品罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金2000元；

二、公安機關依法扣押的安鈉咖88.8克，毒資人民幣25元，予以沒收。

八、走私、販賣、運輸、制造毒品罪累犯、毒品再犯

累犯、毒品再犯是法定從重處罰情節，即使本次毒品犯罪情節較輕，也要體現從嚴懲處的精神。尤其對于曾因實施嚴重暴力犯罪被判刑的累犯、刑滿釋放后短期內又實施毒品犯罪的再犯，以及在緩刑、假釋、暫予監外執行期間又實施毒品犯罪的再犯，應當嚴格體現從重處罰。

對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰。對于因不同犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，量刑時的從重處罰幅度一般應大于前述情形。

參閱案例

王某甲販賣毒品案[11]

2019年4月24日晚上，王某乙將一部手機作價800元加上900元現金共1700元向被告人王某甲購買毒品，王某甲收下王某乙的一部手機和900元現金后在海南省臨高縣加來農場美賢村將一包毒品海洛因交給王某乙，王某乙收取毒品后從中取出一部分毒品交給王某甲。

2019年4月30日凌晨，王某甲在臨高縣加來鎮某賓館門前以700元的價格將一包毒品海洛因販賣給王某乙時被民警抓獲，民警從王某甲處扣押到700元人民幣和一部手機，從王某乙處扣押到一包毒品。民警從王某乙處扣押到的一包毒品凈重0.19克，經鑒定，檢出海洛因成分。

另外，被告人王某甲因犯販賣毒品罪，于2013年1月15日被臨高縣人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元，2013年8月28日執行刑滿釋放。

被告人王某甲構成販賣毒品罪。公訴機關的指控成立。辯護人的辯護意見臨高縣人民法院予以采納。被告人王某甲曾因犯販賣毒品罪被判過刑，現又犯販賣毒品罪，系有犯罪前科人員，且系毒品再犯，從重處罰。被告人王某甲到案后如實供述自己所犯的罪行，當庭自愿認罪，愿意接受處罰，可以對其從輕處罰。公訴機關的量刑建議適當。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款及第四款、第三百五十六條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，海南省臨高縣人民法院作出判決：

一、被告人王某甲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣6000元；

二、繳獲并隨案移送的供被告人王某甲使用的作案工具華為手機一部及毒資人民幣700元予以沒收，上繳國庫。

九、非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性

行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。

行為人出于醫療目的，違反有關藥品管理的國家規定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。