第二節(jié) 非法持有毒品罪司法適用疑難問題

非法持有毒品罪是常見的毒品犯罪類型，但在司法認(rèn)定上存在一些疑難問題。

一、非法持有毒品罪與非罪的區(qū)分

非法持有毒品罪與非罪的界限是以非法持有毒品的數(shù)量多少作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的。行為人非法持有毒品達(dá)到一定數(shù)量便構(gòu)成犯罪，如果數(shù)量少，情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

在持有人自己吸食的情況下，如果行為人為吸食而持有鴉片不足200克、海洛因或者甲基苯丙胺不足10克，應(yīng)不予追究刑事責(zé)任；如果非法持有鴉片超過200克、海洛因或甲基苯丙胺超過10克，則以非法持有毒品罪論處。

參閱案例

李某福非法持有毒品案[5]

2018年5月30日3時(shí)許，廣西壯族自治區(qū)桂林市臨桂縣公安局民警發(fā)現(xiàn)臨桂縣臨桂鎮(zhèn)會(huì)元居民區(qū)某棟某號(hào)呂某家中有人吸食毒品，遂將在呂某家中吸食毒品的被告人李某福抓獲，從李某福穿的褲子左側(cè)口袋查獲疑似毒品白色晶體4小袋和紅色固體1小袋，從其駕駛的白色現(xiàn)代轎車駕駛室車門儲(chǔ)物格查獲疑似毒品白色晶體3小袋。經(jīng)當(dāng)場(chǎng)稱重，李某福持有的8小袋疑似毒品共凈重17.29克。經(jīng)桂林市公安局物證鑒定所鑒定，查獲的7小袋白色晶體和1小袋紅色固體均檢出甲基苯丙胺。

被告人李某福非法持有毒品甲基苯丙胺17.29克，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條之規(guī)定，構(gòu)成非法持有毒品罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣4000元。

二、非法持有毒品罪與其他毒品犯罪的區(qū)分

非法持有毒品罪是毒品犯罪的“兜底條款”，《中華人民共和國(guó)刑法》設(shè)立非法持有毒品罪，其立法目的在于對(duì)那些被查獲的行為人，因非法持有數(shù)量較大的毒品，但又沒有足夠證據(jù)證明其犯有其他毒品犯罪而設(shè)的兜底性罪名。如果確有足夠證據(jù)證明被查獲的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成其他毒品罪。基于非法持有毒品罪的“兜底”性質(zhì)，其容易與其他毒品犯罪罪名混淆，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該著重注意區(qū)分。

（一）非法持有毒品罪與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪及窩藏毒品罪的區(qū)分

行為人實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品的行為都是以非法持有毒品為前提的。在司法實(shí)踐中，有證據(jù)能夠確認(rèn)已構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品罪中的任何一種罪，即以該罪論處，而不應(yīng)再認(rèn)定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供認(rèn)，又無證據(jù)認(rèn)定構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品罪中任何一種罪的情況下，才能認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪。另外，還需注意的是，構(gòu)成非法持有毒品罪有法定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到法定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的只能按違法處理。然而，構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏、包庇毒品罪，只要有行為即構(gòu)成犯罪，無須毒品數(shù)量達(dá)到較大。

（二）非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪的區(qū)分

非法持有是一種事實(shí)上的支配狀態(tài)，可以表現(xiàn)為空間上的靜態(tài)持有，如在家中藏毒，也可以表現(xiàn)為空間上的動(dòng)態(tài)持有，如隨身或通過交通工具攜帶。如果在犯罪嫌疑人的交通工具上查獲大量毒品，無充分證據(jù)證明行為人持有毒品是為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造的，應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪，反之可認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。

三、持有假毒品的處理

持有假毒品的行為在現(xiàn)實(shí)的刑事案件中確實(shí)存在。對(duì)于行為人持有假毒品這一行為的分析對(duì)于司法實(shí)踐也具有重要的意義。如果行為人非法持有的毒品是假毒品，我們可以根據(jù)行為人主觀上是否明知其持有的是假毒品，分為兩種情況分別處理：

（一）行為人主觀上不知道持有的是假毒品

如果行為人主觀上不知道其所持有的毒品是假毒品，而誤認(rèn)為是真毒品而進(jìn)行持有，在無法查清行為人是為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品而持有，或?yàn)樗烁C藏、轉(zhuǎn)移毒品而持有的情況下，這種認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響犯罪的成立，因此應(yīng)對(duì)行為人以非法持有毒品罪（未遂）論處。

（二）行為人明知是假毒品而持有

行為人明知是假毒品而故意持有的，根據(jù)其目的的不同，主要可以分為兩種情況：一是行為人明知是假毒品而持有，但不是以販賣等為目的，而出于其他目的，如好奇或向他人炫耀吹噓展示自己的假毒品，由于缺乏犯罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成非法持有毒品罪；二是行為人明知是假毒品而持有，其持有假毒品是為了冒充真毒品向他人出賣以牟利，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

四、以販養(yǎng)吸者持有毒品的行為認(rèn)定

以販養(yǎng)吸是指販賣毒品又吸食毒品，并且以販賣毒品所得作為其吸食毒品的主要經(jīng)濟(jì)來源。在以販養(yǎng)吸的情況下，存在吸食毒品的行為、販賣毒品的行為，都必須以非法持有毒品為前提。

對(duì)于吸食毒品行為及吸食者販賣毒品問題，《中華人民共和國(guó)刑法》具體條文中沒有將吸食毒品的行為規(guī)定為犯罪；吸食者買進(jìn)毒品后又全部賣出的行為構(gòu)成販賣毒品罪；問題的重點(diǎn)是在行為人買進(jìn)毒品后，吸食了一部分，賣掉了一部分，手中還持有一部分毒品的情況下，持有的那部分毒品該怎么處理？是構(gòu)成非法持有毒品罪還是販賣毒品罪？2000年最高人民法院印發(fā)的《南寧會(huì)議紀(jì)要》指出“……吸毒者在購(gòu)買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)毒品過程中被抓獲的，如果沒有證據(jù)證明被告人實(shí)施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪”。由此可知，對(duì)以販養(yǎng)吸者存儲(chǔ)毒品的行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待：有證據(jù)證明行為人實(shí)施了販賣毒品行為的，應(yīng)以販賣毒品罪論處；沒有證據(jù)證明行為人實(shí)施了販賣毒品的行為，且查獲的毒品數(shù)量不大，未達(dá)到《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，不構(gòu)成犯罪；雖然沒有證據(jù)證明其實(shí)施了販賣毒品罪，但查獲的毒品數(shù)量較大，達(dá)到《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條定罪最低標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。

五、盜竊、搶奪、搶劫行為附帶獲取毒品的處理

行為人在實(shí)施盜竊、搶奪、搶劫他人財(cái)物時(shí)附帶獲取毒品，如果在來不及清理贓物或不知犯罪所得中有毒品的，應(yīng)按盜竊罪或搶奪罪或搶劫罪定罪處罰；如果明知獲取的贓物中有毒品而非法持有的，應(yīng)按盜竊罪或搶奪罪或搶劫罪和非法持有毒品罪數(shù)罪并罰；如果事先明知他人有毒品而實(shí)施盜竊或搶奪或搶劫行為得手后又非法持有的，應(yīng)以非法持有毒品罪認(rèn)定。總之，應(yīng)根據(jù)其法律特征劃清一罪與數(shù)罪的界限。