第二章 管道燃氣特許經(jīng)營

一、管道燃氣特許經(jīng)營法律問題綜述

（一）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法概況

國內(nèi)市政公用事業(yè)領域引入特許經(jīng)營的歷史并不長，就地方而言，最早的規(guī)范性文件之一是2001年7月10日公布的《成都市人民政府特許經(jīng)營權管理暫行辦法》，該辦法規(guī)定：“納入特許經(jīng)營權管理的項目有：出租汽車運營權、加油站和加氣站經(jīng)營權、公交運營線路、建筑垃圾處置場、旅游設施、戶外廣告設施、城市基礎設施運營權等特許經(jīng)營項目及市政府設立的其他項目。”在中央層面，最早可見于2002年12月27日原建設部下發(fā)的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》（建城〔2002〕272號）（以下簡稱《意見》），《意見》決定建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度。根據(jù)《意見》，市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予企業(yè)在一定時間和范圍對某項市政公用產(chǎn)品或服務進行經(jīng)營的權利，即特許經(jīng)營權。政府通過合同協(xié)議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業(yè)之間的權利和義務。

根據(jù)《意見》，市政公用行業(yè)實行特許經(jīng)營的范圍包括：城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公共交通等直接關系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。實施特許經(jīng)營權制度的對象包括已經(jīng)從事這些行業(yè)經(jīng)營活動的企業(yè)和新設立企業(yè)、在建項目和新建項目。《意見》規(guī)定，今后凡投資建設特許經(jīng)營范圍內(nèi)的市政公用項目，項目建設單位必須首先獲得特許經(jīng)營權，與行業(yè)主管部門簽訂合同后方可實施建設。現(xiàn)有國有或國有控股的市政公用企業(yè)，應在進行國有資產(chǎn)評估、產(chǎn)權登記的基礎上，按規(guī)定的程序申請?zhí)卦S經(jīng)營權。政府也可采取直接委托的方式授予經(jīng)營權，并由主管部門與受委托企業(yè)簽訂經(jīng)營合同。

部分地方在《意見》出臺后，迅速以政府規(guī)章形式對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動進行了規(guī)范。比如，2003年3月21日，深圳市人民政府以第124號令形式發(fā)布了《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》；2003年8月28日，北京市人民政府以第134號令形式發(fā)布了《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營辦法》；2003年10月17日，成都市人民政府以第101號令形式公布了《成都市人民政府特許經(jīng)營權管理規(guī)定》；2004年1月6日，濟南市人民政府以第212號令形式公布了《濟南市市政公用行業(yè)特許經(jīng)營試行辦法》。

2004年3月19日，建設部第126號令發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱舊辦法），自2004年5月1日起施行。舊辦法以部門規(guī)章的形式對市政公用行業(yè)的特許經(jīng)營活動進行了規(guī)范，在很長一段時間內(nèi)，對各地開展包括城市供氣在內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營工作起了重要的指導作用。各地也以舊辦法為藍本，紛紛出臺自身的特許經(jīng)營管理規(guī)范性文件，或表現(xiàn)為地方法規(guī)，或表現(xiàn)為地方政府規(guī)章，不一而足。

舊辦法施行以來，暴露出不少問題。比如，特許經(jīng)營立法層級低，各地特許經(jīng)營立法五花八門，國家層面缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范；地方政府因人員變動、行政區(qū)域變化導致違反特許經(jīng)營協(xié)議情形屢屢發(fā)生，民間投資權益保障機制不完善；行政審批程序煩瑣等。這些問題影響了社會資本參與的積極性，制約著特許經(jīng)營健康發(fā)展。

根據(jù)中央全面深化改革領導小組2015年改革工作要點、第十二屆全國人大五年立法規(guī)劃和國務院立法計劃部署，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)改委）同有關部門開展了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》的立法起草工作；同時，考慮到當前促進民間投資、穩(wěn)定經(jīng)濟增長需求任務緊迫，按照急用先行原則，國家發(fā)改委聯(lián)合起草了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱新辦法），于2015年4月25日發(fā)布，自2015年6月1日起施行。

新辦法發(fā)布后，對于其法律效力層級有不同的觀點。曾經(jīng)參與新辦法起草準備工作的政府采購理論界的專家、清華大學公共管理學院教授于安認為：過去政府在吸引社會資本進入基礎設施和公用事業(yè)領域方面的手段，更多的是依靠發(fā)布紅頭文件和各項政策指南。但是依靠這種政策性文件的方式來吸引社會投資的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保護財產(chǎn)權，從而讓投資者對投資所產(chǎn)生的收益能否得到有力保證產(chǎn)生懷疑和不確定性。正是基于這個原因，此次由國家發(fā)改委起草的新辦法，在法律層級上有很大提高，是專門由國務院發(fā)布的行政法規(guī)。

北京市資略律師事務所合伙人徐向東則認為：之前建設部第126號令發(fā)布的 《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，從嚴格的法律意義上說，連部門規(guī)章都算不上，只能算一個部門的法律規(guī)范性文件。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》從法律效力上講，都無法約束地方政府。比如，《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》，其法律效力就比《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》效力高。而此次的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，至少是部門規(guī)章，相比《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，以及當前很多部門和省市出臺的PPP意見，法律效力都高。[1]

對以上兩種觀點，筆者持不同意見：把新辦法看成“行政法規(guī)”是拔高了新辦法的法律效力層級，而把舊辦法說成“連部門規(guī)章都算不上”，則是矮化了舊辦法的效力層級。根據(jù)2002年1月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》，行政法規(guī)必須“報請總理簽署國務院令公布施行”，而新辦法是由六部委的行政首長簽署發(fā)布，因而不屬于行政法規(guī)。根據(jù)2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》，“部門規(guī)章應當經(jīng)部務會議或者委員會會議決定”“公布規(guī)章的命令應當載明該規(guī)章的制定機關、序號、規(guī)章名稱、通過日期、施行日期、部門首長或者省長、自治區(qū)主席、市長署名以及公布日期”，舊辦法是符合這些規(guī)定的，況且《住房和城鄉(xiāng)建設部關于修改〈房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定〉等部門規(guī)章的決定》（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第24號）中，就涉及對舊辦法的修改，舊辦法無疑是部門規(guī)章。

因此，舊辦法與新辦法是屬于同一位階的部門規(guī)章，舊辦法目前仍有效，只是對于同一事項，若兩個辦法出現(xiàn)沖突，則按新法優(yōu)于舊法的原則處理。