第二章 管道燃氣特許經營

一、管道燃氣特許經營法律問題綜述

（一）市政公用事業特許經營的立法概況

國內市政公用事業領域引入特許經營的歷史并不長，就地方而言，最早的規范性文件之一是2001年7月10日公布的《成都市人民政府特許經營權管理暫行辦法》，該辦法規定：“納入特許經營權管理的項目有：出租汽車運營權、加油站和加氣站經營權、公交運營線路、建筑垃圾處置場、旅游設施、戶外廣告設施、城市基礎設施運營權等特許經營項目及市政府設立的其他項目?！痹谥醒雽用妫钤缈梢娪?002年12月27日原建設部下發的《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》（建城〔2002〕272號）（以下簡稱《意見》），《意見》決定建立市政公用行業特許經營制度。根據《意見》，市政公用行業特許經營制度是指在市政公用行業中，由政府授予企業在一定時間和范圍對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，即特許經營權。政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利和義務。

根據《意見》，市政公用行業實行特許經營的范圍包括：城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公共交通等直接關系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業。實施特許經營權制度的對象包括已經從事這些行業經營活動的企業和新設立企業、在建項目和新建項目?！兑庖姟芬幎ǎ窈蠓餐顿Y建設特許經營范圍內的市政公用項目，項目建設單位必須首先獲得特許經營權，與行業主管部門簽訂合同后方可實施建設?，F有國有或國有控股的市政公用企業，應在進行國有資產評估、產權登記的基礎上，按規定的程序申請特許經營權。政府也可采取直接委托的方式授予經營權，并由主管部門與受委托企業簽訂經營合同。

部分地方在《意見》出臺后，迅速以政府規章形式對市政公用事業特許經營活動進行了規范。比如，2003年3月21日，深圳市人民政府以第124號令形式發布了《深圳市公用事業特許經營辦法》；2003年8月28日，北京市人民政府以第134號令形式發布了《北京市城市基礎設施特許經營辦法》；2003年10月17日，成都市人民政府以第101號令形式公布了《成都市人民政府特許經營權管理規定》；2004年1月6日，濟南市人民政府以第212號令形式公布了《濟南市市政公用行業特許經營試行辦法》。

2004年3月19日，建設部第126號令發布《市政公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱舊辦法），自2004年5月1日起施行。舊辦法以部門規章的形式對市政公用行業的特許經營活動進行了規范，在很長一段時間內，對各地開展包括城市供氣在內的市政公用事業特許經營工作起了重要的指導作用。各地也以舊辦法為藍本，紛紛出臺自身的特許經營管理規范性文件，或表現為地方法規，或表現為地方政府規章，不一而足。

舊辦法施行以來，暴露出不少問題。比如，特許經營立法層級低，各地特許經營立法五花八門，國家層面缺乏統一的制度規范；地方政府因人員變動、行政區域變化導致違反特許經營協議情形屢屢發生，民間投資權益保障機制不完善；行政審批程序煩瑣等。這些問題影響了社會資本參與的積極性，制約著特許經營健康發展。

根據中央全面深化改革領導小組2015年改革工作要點、第十二屆全國人大五年立法規劃和國務院立法計劃部署，國家發展和改革委員會（以下簡稱國家發改委）同有關部門開展了《基礎設施和公用事業特許經營法》的立法起草工作；同時，考慮到當前促進民間投資、穩定經濟增長需求任務緊迫，按照急用先行原則，國家發改委聯合起草了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱新辦法），于2015年4月25日發布，自2015年6月1日起施行。

新辦法發布后，對于其法律效力層級有不同的觀點。曾經參與新辦法起草準備工作的政府采購理論界的專家、清華大學公共管理學院教授于安認為：過去政府在吸引社會資本進入基礎設施和公用事業領域方面的手段，更多的是依靠發布紅頭文件和各項政策指南。但是依靠這種政策性文件的方式來吸引社會投資的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保護財產權，從而讓投資者對投資所產生的收益能否得到有力保證產生懷疑和不確定性。正是基于這個原因，此次由國家發改委起草的新辦法，在法律層級上有很大提高，是專門由國務院發布的行政法規。

北京市資略律師事務所合伙人徐向東則認為：之前建設部第126號令發布的 《市政公用事業特許經營管理辦法》，從嚴格的法律意義上說，連部門規章都算不上，只能算一個部門的法律規范性文件。《市政公用事業特許經營管理辦法》從法律效力上講，都無法約束地方政府。比如，《北京市城市基礎設施特許經營條例》，其法律效力就比《市政公用事業特許經營管理辦法》效力高。而此次的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，至少是部門規章，相比《市政公用事業特許經營管理辦法》《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，以及當前很多部門和省市出臺的PPP意見，法律效力都高。[1]

對以上兩種觀點，筆者持不同意見：把新辦法看成“行政法規”是拔高了新辦法的法律效力層級，而把舊辦法說成“連部門規章都算不上”，則是矮化了舊辦法的效力層級。根據2002年1月1日起施行的《行政法規制定程序條例》，行政法規必須“報請總理簽署國務院令公布施行”，而新辦法是由六部委的行政首長簽署發布，因而不屬于行政法規。根據2002年1月1日起施行的《規章制定程序條例》，“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定”“公布規章的命令應當載明該規章的制定機關、序號、規章名稱、通過日期、施行日期、部門首長或者省長、自治區主席、市長署名以及公布日期”，舊辦法是符合這些規定的，況且《住房和城鄉建設部關于修改〈房地產開發企業資質管理規定〉等部門規章的決定》（中華人民共和國住房和城鄉建設部令第24號）中，就涉及對舊辦法的修改，舊辦法無疑是部門規章。

因此，舊辦法與新辦法是屬于同一位階的部門規章，舊辦法目前仍有效，只是對于同一事項，若兩個辦法出現沖突，則按新法優于舊法的原則處理。