考點13 法律推理與法律漏洞

1.在宋代話本小說《錯斬崔寧》中，劉貴之妾陳二姐因輕信劉貴欲將她休棄的戲言連夜回娘家，路遇年輕后生崔寧并與之結伴同行。當夜盜賊自劉貴家盜走15貫錢并殺死劉貴，鄰居追趕盜賊遇到陳、崔二人，因見崔寧剛好攜帶15貫錢，遂將二人作為兇手捉拿送官。官府當庭拷訊二人，陳、崔屈打成招，后被處斬。關于該案，下列哪一說法是正確的？（2016/1/12，單選）

A.話本小說《錯斬崔寧》可視為一種法的非正式淵源

B.鄰居運用設證推理方法斷定崔寧為兇手

C.“盜賊自劉貴家盜走15貫錢并殺死劉貴”所表述的是法律規則中的假定條件

D.從生活事實向法律事實轉化需要一個證成過程，從法治的角度看，官府的行為符合證成標準

【分析】法的非正式淵源是指雖然沒有明確的條文規定其效力，但是對法官裁判案件具有說服力，并能夠成為法律裁判案件大前提來源的東西。《錯斬崔寧》并不能成為法官裁判的依據，故A項的說法錯誤。

設證推理的模式是：已知結果，經由日常生活中的經驗法則，尋找導致某一結果發生的原因。在本案中，鄰居看到的結果是劉貴被殺且十五貫銅錢被盜，按照經驗法則，只要身上有十五貫銅錢的人就有殺人的嫌疑，結論是崔寧身上正好有十五貫銅錢，且崔寧正好和陳二姐同行，故崔陳二人有殺人盜錢私奔的嫌疑。該推理過程是一個典型的設證推理，故B項的說法正確。

“盜賊自劉貴家盜走15貫錢并殺死劉貴”是對案件事實的描述，不是法規規則中的假定條件。故C項的說法錯誤。

法官據以定案的事實是能夠被證據鏈條證明了的法律事實。證據需要具有合法性和真實性。而且在事實案件中，證明鏈條的構建要能夠排除合理懷疑。本案中，證據是通過拷訊的方式獲得，不具有合法性，而且據以定案的證據太過于單薄，尚不能排除合理懷疑，因而法官的證明不符合證成標準。故D項的說法錯誤。（B）

2.關于法的適用，下列哪一說法是正確的？（2015/1/15，單選）

A.在法治社會，獲得具有可預測性的法律決定是法的適用的唯一目標

B.法律人查明和確認案件事實的過程是一個與規范認定無關的過程

C.法的適用過程是一個為法律決定提供充足理由的法律證成過程

D.法的適用過程僅僅是運用演繹推理的過程

【分析】法律人適用法律的目標是獲得一個合理的法律決定，合理的法律決定在形式上要具有可預測性，在實質上要具有正當性。故A項的說法錯誤。

法律人查明和確定案件事實的過程是一個目光在事實和規范之間流連反轉、來回穿梭的過程。故B項的說法錯誤。

法律的適用過程就是一個為法律決定提供充足理由的法律證成過程，證成有內部證成和外部證成。內部證成證明結論的成立，外部證成證明前提的成立。故C項的說法正確。

法律適用的過程可能運用到演繹推理、歸納推理、類比推理、設證推理等多種推理方法。故D項的說法錯誤。（C）

3.徐某被何某侮辱后一直尋機報復，某日攜帶尖刀到何某住所將其刺成重傷。經司法鑒定，徐某作案時辨認和控制能力存在，有完全的刑事責任能力。法院審理后以故意傷害罪判處徐某有期徒刑10年。關于該案，下列哪些說法是正確的？（2015/1/58，多選）

A.“徐某作案時辨認和控制能力存在，有完全的刑事責任能力”這句話包含對事實的法律認定

B.法院判決體現了法的強制作用，但未體現評價作用

C.該案中法官運用了演繹推理

D.“徐某被何某侮辱后一直尋機報復，某日攜帶尖刀到何某住所將其刺成重傷”是該案法官推理中的大前提

【分析】“法院審理后以故意傷害罪判處徐某有期徒刑10年”，構成故意傷害罪體現了法的評價作用，判處有期徒刑10年體現了法的強制作用，故B項的說法錯誤。“徐某被何某侮辱后一直尋機報復，某日攜帶尖刀到何某住所將其刺成重傷”顯然是對案件事實的認定，案件事實屬于演繹推理的小前提，非大前提，故D項的說法錯誤。

在本案中，案件事實作為小前提，刑法規范作為大前提，最終得出徐某有罪判決的結論，即法官運用了演繹推理，A、C選項的說法沒有問題，是正確的。（AC）

4.李某因熱水器漏電受傷，經鑒定為重傷，遂訴至法院要求廠家賠償損失，其中包括精神損害賠償。庭審時被告代理律師辯稱，一年前該法院在審理一起類似案件時并未判決給予精神損害賠償，本案也應作相同處理。但法院援引最新頒布的司法解釋，支持了李某的訴訟請求。關于此案，下列認識正確的是：（2015/1/89，不定項）

A.“經鑒定為重傷”是價值判斷而非事實判斷

B.此案表明判例不是我國正式的法的淵源

C.被告律師運用了類比推理

D.法院生效的判決具有普遍約束力

【分析】“經鑒定為重傷”，是對案件事實的認定，因而屬于事實判斷。故A項的表述錯誤。

判例是我國法律的非正式淵源，對法官裁判案件有說服力而無約束力，故B項的說法正確。

律師把自己代理的待裁判案件與原有判例進行比較，屬于類比推理。故C項的說法正確。

法院生效的判決僅對案件的當事人有約束力，法院的裁判文書屬于非規范性文件，無普遍的法律效力。故D項的說法錯誤。（BC）

5.新郎經過緊張籌備準備迎娶新娘。婚禮當天迎親車隊到達時，新娘卻已飛往國外，由其家人轉告將另嫁他人，離婚手續隨后辦理。此事對新郎造成嚴重傷害。法院認為，新娘違背誠實信用和公序良俗原則，侮辱了新郎人格尊嚴，判決新娘賠償新郎財產損失和精神撫慰金。關于本案，下列哪些說法可以成立？（2014/1/52，多選）

A.由于缺乏可供適用的法律規則，法官可依民法基本原則裁判案件

B.本案法官運用了演繹推理

C.確認案件事實是法官進行推理的前提條件

D.只有依據法律原則裁判的情形，法官才需提供裁判理由

【分析】在司法實踐中，為了限制法官自由裁量權，實現法的確定性和可預測性的目的，應該優先適用法律規則。只有當窮盡了法律規則即法律規則出現了空白的時候或適用法律規則會導致個案不公正的時候才可以適用法律原則。也就是說在司法實踐中法律原則的主要作用在于填補法律規則的空白和克服其僵硬性。故A正確。

本案中，法院以誠實信用和公序良俗兩原則作為大前提，以案件事實作為小前提進行了演繹推理，故B正確。

法律適用第一步是確定案件事實作為小前提，然后尋求法律規范大前提，最后基于兩個前提得出法律結論。確定案件事實作為小前提，必不可少。故C正確。

法律人適用法律解決具體糾紛的過程是一個說理的過程，需要以理服人，無論是適用規則還是適用原則都必須提供裁判理由。故D錯誤。（ABC）

6.趙某與陳女訂婚，付其5000元彩禮，趙母另付其1000元“見面禮”。雙方后因性格不合解除婚約，趙某訴請陳女返還該6000元費用。法官根據《婚姻法》和最高法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》的相關規定，認定該現金屬彩禮范疇，按照習俗要求返還不違反法律規定，遂判決陳女返還。對此，下列哪一說法是正確的？（2013/1/12，單選）

A.法官所提及的“習俗”在我國可作為法的正式淵源

B.在本案中，法官主要運用了歸納推理技術

C.從法理上看，該判決不符合《婚姻法》第19條“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產”之規定

D.《婚姻法》和《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》均屬于規范性法律文件

【分析】在我國“習俗”屬于法的非正式淵源，故A項錯誤。

題目中法官以婚姻法的規定為大前提，以案件事實為小前提，進行了演繹推理，故B項的說法錯誤。

彩禮不屬于婚姻關系存續期間所得的財產，故C項錯誤。

《婚姻法》和《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》均針對不特定的主體發生效力，故屬于規范性法律文件，故D項正確。（D）

7.周某半夜駕車出游時發生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據進行質證，就法的適用展開辯論。法庭經過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據法學原理，下列判斷正確的是：（2009/1/92，不定項）

A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規定，具有可預測性，還應當在內容上符合法律的精神和價值，具有正當性

B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法

C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題

D.法庭主持的調查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提

【分析】法律決定在形式上應當具有預測性，在實質上應當具有正當性。選項A正確。

檢察院使用了演繹推理而非歸納推理的方法，檢察院以交通肇事罪起訴周某是根據法律、事實作出的判斷。選項B錯誤。

法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題，故C項正確。

法庭主持的調查和法庭辯論活動，既有對案件事實的認定，也有對適用何條法律規范的辯論，而事實是法庭適用法律的小前提，法律規范屬于大前提。選項D正確。（ACD）

8.某法院法官在審理案件中推理如下：《刑法》規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？（2008延緩/1/2，單選）

A.類比法律推理

B.歸納法律推理

C.演繹法律推理

D.設證法律推理

【分析】在本案中，大前提是“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，小前提是“張某毆打他人造成輕傷”，結論是“對其判處二年有期徒刑”。所以法官進行的是演繹推理。故選C。（C）

9.關于法定繼承，《繼承法》第十條規定，“第一順序：配偶、子女、父母。”第七條第三款規定，“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”，喪失繼承權。甲作為法定繼承人，被乙告上法庭，聲稱甲虐待被繼承人，不應享有繼承權。本案審理法官查明甲虐待行為未達到情節嚴重，依法駁回乙的訴訟請求。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？（2008延緩/1/3，單選）

A.本案體現了法律的可訴性

B.“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”規定是本案審理法官推理的大前提之一

C.“第一順序：配偶、子女、父母。”這樣的規定不是法律規范

D.《繼承法》第十條和第七條第三款均可作為法律論證中的內部證成的支持性理由

【分析】本案中乙依據法律進行了起訴，故體現了法律的可訴性，故A正確。

“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”，屬于法律規范，是法律推理的大前提，故B對。

“第一順序：配偶、子女、父母。”屬于陳述句，可改寫為：“第一順序應當是配偶、子女、父母。”屬于法律規則，故C錯。

《繼承法》第十條和第七條第三款在本案中作為裁判的大前提，是內部證成的支持性理由，故D對。（C）

10.小麗是陳某的養女，在22歲時準備與其結識半年的男朋友結婚。陳某以小麗歲數小、與男朋友認識時間太短等為由，不同意兩人結婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發現小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當地法院提起訴訟。該法院根據我國《刑法》第257條第1款的規定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”），判處陳某拘役2個月。根據該案，下列哪些說法是正確的？（2006/1/55，多選）

A.法院所引用的刑法條款所規定的內容屬于任意性法律規則

B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用

C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理

D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式

【分析】刑法的規定屬于強行規則，即不得暴力干涉他人婚姻自由，故A錯。

本案中，小麗依據刑法規范向法院提起訴訟，該刑法規范對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項B的說法正確。

法院根據法律和事實作出法律判決屬于演繹推理。故選項C的說法正確。

法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據法律規定，但仍需要運用價值導引的思考方式。故選項D的說法不正確。（BC）

11.關于法律推理，下列說法中不正確的是：（金題/不定項）

A.根據“年滿十八周歲的中國公民有選舉權和被選舉權”可以推知：“未滿十八周歲的公民沒有選舉權和被選舉權”，此處運用了反向推理

B.我國刑法未對組織代孕進行規定，在裁判組織代孕案時，如果法官認為該行為構成了組織出售人體器官罪，則法官進行了類比推理，違反了罪刑法定原則

C.從“禁止攀枝摘花”，可以推知“不允許無故毀損整株花木”，此處運用了當然推理

D.演繹推理和歸納推理具有必然性，類比推理、設證推理具有或然性

【分析】反向推理就是：法律規定的某種事實會導致某種后果，那么法律未規定的事實則不會有該種后果。故A選項正確。

類比推理就是：兩個案件在某些方面相似，因而一個案件的后果可以用于另一個案件。組織代孕和出售人體器官有相似之處，故，出售人體器官的法律后果可以用于組織代孕，此時法官運用了類比推理。刑法中禁止對嫌疑人或被告不利的類推，故B選項正確。

禁止攀枝摘花是比較輕的行為，毀損花木是比較重的行為，法律禁止輕的行為，當然也就禁止重的行為。此處為當然推理。故C選項正確。

演繹推理和完全歸納具有必然性，不完全歸納、類比推理、設證推理、當然推理、反向推理具有或然性。故D選項錯誤。（D）

12.德國民法典規定：代理人不能以被代理人的名義與自己訂立合同。一位父親將一筆財產贈與自己未成年的兒子，簽訂了贈與合同。法官認為該條文并不涵蓋這一案例，因而該合同并未違背法律的強制性規定，屬于有效合同。關于此案，下列說法正確的是：（金題/多選）

A.德國民法典之所以禁止自己代理，立法目的是為了保護被代理人的利益

B.本案中的情形并不會導致被代理人的利益受損，因而就此案而言法律出現了漏洞

C.本案中法律的漏洞屬于部分漏洞、隱藏漏洞、嗣后漏洞

D.本案中法官運用目的論限縮的方法填補了法律的漏洞，從而認定該合同有效

【分析】禁止自己代理的目的是保護被代理人的利益，故A選項正確。

本案中的情形并不會導致被代理人利益受損，因而應該從法律禁止的事項中排除出去。基于立法目的應該排除而未排除，屬于隱藏的漏洞，該漏洞也屬于部分漏洞和嗣后漏洞，故BC選項正確。

填補隱藏漏洞的方法是目的論限縮，故D選項正確。（ABCD）