第二節 勞動合同的主體

根據《勞動合同法》調整范圍的規定，勞動合同的主體雙方，一方是勞動者，另一方是用人單位，其他任何主體都不能簽訂勞動合同。

一、用人單位

用人單位是指在勞動關系中依法使用和管理勞動者并付給其勞動報酬的組織。根據《勞動合同法》及其《實施條例》的規定，用人單位的范圍主要包括兩類八種形式：

1.直接適用《勞動合同法》的單位，包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。其中，民辦非企業單位主要包括各類民辦學校、醫院、文藝團體、科研院所、體育場館、職業培訓中心、福利院、人才交流中心等。

2.依照執行《勞動合同法》的單位，包括國家機關、事業單位、社會團體。上述單位采用合同制或聘用制用工時，依照《勞動合同法》執行。

解讀：非法用工單位用工的，是否按勞動關系處理？

非法用工單位，主要是指不具備合法經營資格的用人單位，主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。實踐中，只要非法用工單位與勞動者之間簽訂的勞動合同不違反法律強制性規定，即便存在非法用工，也承認其勞動關系的存在。根據《勞動合同法》第93條的規定，勞動者已經付出勞動的，該用人單位或者其出資人應當根據《勞動合同法》的規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

分公司能否簽訂勞動合同？

根據我國公司法的相關規定，分公司不具有獨立的法人資格，那么其是否具有獨立的用工權呢，根據《勞動合同法實施條例》的規定，應根據情況區別對待。如果分公司依法取得了營業執照或者登記證書的，就可以作為用人單位直接與勞動者訂立勞動合同；如未依法取得營業執照或者登記證書的，受總公司委托后才可以與勞動者訂立勞動合同。

以案說法

6.民辦醫院醫生屬于勞動法律調整的勞動者主體嗎？

某民辦醫院的醫生王某違反計劃生育政策懷孕后，收到了醫院發出的“嚴重違紀開除通知”。王某對此很不滿，經和醫院交涉無果，即向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但是，仲裁委員會以“不屬于勞動爭議仲裁委員會的受理范圍”為由駁回了王某的仲裁申請。

7.會計師事務所員工屬于勞動法律調整的勞動者主體嗎？

張某受聘于某會計師事務所擔任辦公室文員，2007年“五一”期間張某因為加班工資問題與主管發生爭執，為此向有關部門咨詢能否通過勞動爭議仲裁來解決這個問題。有關部門告訴張某，如果申請仲裁，將有可能不被勞動爭議仲裁委員會受理。

【律師點評】

上述兩個案例均發生在2008年《勞動合同法》及其《實施條例》施行之前，由于根據之前的《勞動法》界定的用人單位的主體范圍，不包括民辦非企業和會計師事務所等這類主體，因此，對于上述主體與其勞動者之間發生的用工爭議，不受《勞動法》的調整，勞動者也就享受不到勞動法律法規的相關保護。

根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，我國民辦非企業單位主要包括各類民辦學校、醫院、文藝團體、科研院所、體育場館、職業培訓中心、福利院、人才交流中心等，實踐中，這一類單位也是一支龐大的用工主體。因此，《勞動合同法》及其《實施條例》將民辦非企業單位，以及會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會明確納入了勞動法律法規的調整范圍，與上述主體建立勞動關系的勞動者，其權益受勞動法律法規的保護，相關勞動爭議不會再出現狀告無門的問題了。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第二條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

第九十三條 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

二、勞動者

勞動者是在勞動關系中為用人單位提供勞動服務并獲取勞動報酬的自然人。一般來說，要成為合法的勞動者，只需滿足兩個條件，一是達到法定年齡，即年滿16周歲；二是具有勞動行為能力，即具備能以自己的行為行使勞動權利和履行勞動義務的資格。但是，需要注意的是，勞動法律法規將現役軍人、保姆和公務員等排除在了勞動權利義務主體之外，上述人員的相關權益受其他法律法規的調整和保護。

實踐中，企業HR需要特別關注的是幾類特殊的勞動者，包括未成年人、退休返聘人員、在校實習生和外國人等，上述勞動者中，有的是勞動法律法規對其作出了特別規定，如未成年人和外國人；有的是對其是否適用勞動法律法規調整，實踐中存在爭議，如退休返聘人員和在校實習生。

1.未成年人

勞動關系中的未成年人，是指年滿16周歲未滿18周歲的自然人。由于未成年人在與用人單位建立勞動關系時，仍處于生長發育期，以及有接受義務教育的需要，因此，法律對未成年勞動者依法采取了特殊的勞動保護措施，具體包括：

（1）不得安排未成年勞動者從事禁忌的勞動

用人單位不得安排未成年勞動者從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。

（2）應當對未成年勞動者進行定期健康檢查

用人單位應當分別在以下階段對未成年勞動者進行定期健康檢查：安排工作崗位之前；工作滿1年；年滿18周歲，距前一次的體檢時間已超過半年。

（3）招用未成年勞動者，應當辦理登記

用人單位招用未成年勞動者，除符合一般用工要求外，還須向所在地的縣級以上勞動行政部門辦理登記，由勞動行政部門核發《未成年工登記證》，未成年勞動者須持證方能上崗。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動法》

第五十八條 國家對女職工和未成年工實行特殊勞動保護。

未成年工是指年滿十六周歲未滿十八周歲的勞動者。

第六十四條 不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。

《未成年工特殊保護規定》

第六條 用人單位應按下列要求對未成年工定期進行健康檢查：

（一）安排工作崗位之前；

（二）工作滿1年；

（三）年滿18周歲，距前一次的體檢時間已超過半年。

第九條 對未成年工的使用和特殊保護實行登記制度。

（一）用人單位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，還須向所在地的縣級以上勞動行政部門辦理登記。勞動行政部門根據《未成年工健康檢查表》、《未成年工登記表》，核發《未成年工登記證》。

（二）各級勞動行政部門須按本規定第三、四、五、七條的有關規定，審核體檢情況和擬安排的勞動范圍。

（三）未成年工須持《未成年工登記證》上崗。

2.退休返聘人員

退休返聘人員，是指已享受養老保險待遇或已達到法定退休年齡后被再次聘用的員工。

根據我國相關法律規定，男性勞動者的退休年齡為，年滿60周歲；女性勞動者的退休年齡為，工人年滿50周歲，干部年滿55周歲。根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規定，聘用離退休人員時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。

關于“超齡”勞動者與用人單位之間建立的用工關系屬于勞動關系還是勞務關系，司法實踐中一直存在爭議和分歧，但新出臺的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》對此問題給予了明確的回答，即“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”由于勞動者享受養老保險待遇和達到法定退休年齡是勞動合同終止的情形之一，因此，單位在招用達到法定退休年齡的勞動者時，形成的是勞務關系而非勞動關系，其不適用《勞動法》和《勞動合同法》等相關的勞動法律法規，相關權利義務由普通民事法律調整。

以案說法

8.返聘人員上班路遇車禍，能算工傷嗎？

吳某，系四川某單位的退休職工，2005年1月1日，63歲的吳某與某職業中專學校簽訂了《聘用協議書》，擔任學校機械加工專業教師，報酬是每月3000元，協議有效期自2005年1月1日至2007年1月1日止。2006年6月5日，吳某騎自行車由家到學校途中發生交通事故，事故中吳某受傷，被送至醫院救治，共花醫療費用7700元，傷殘鑒定費800元。

事后，吳某要求學校按工傷處理，享受工傷待遇。學校表示，吳某受傷不屬于工傷，并且不予支付任何賠償。吳某于是向市勞動和社會保障局提出工傷認定申請。但市勞動和社會保障局經審查認定，吳某所受的傷害性質不屬于工傷，或不視同工傷。此后，吳某提出行政復議，四川省勞動和社會保障廳最終作出決定，維持了市勞動和社會保障局的決定。

【審理結果】

吳某對四川省勞動和社會保障廳的決定不服，向法院提起訴訟。此案經過一審和二審，市中院最終認定，吳某與學校形成的用工關系不屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系范疇，不符合申請工傷認定的條件，因此不應認定為工傷。

【律師點評】

本案中，由于法院認為，已享受養老保險待遇的離退休人員，不再具有勞動法律調整的勞動者主體資格，其被再次聘用的，與用人單位簽訂的是聘用協議，不是勞動合同，雙方之間是勞務關系，而非勞動關系，而工傷認定一般以雙方存在勞動關系為前提，因此，吳某在上班途中發生交通事故受傷，不適用《工傷保險條例》，不能依據《工傷保險條例》的認定條件來認定工傷。

雖然2016年3月28日人社部頒布實施的《人力資源社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》）中，規定“用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》”，即有限制的認可返聘人員適用《工傷保險條例》的規定，但是本案中吳某不屬于按項目參保的人員，所以結果仍然相同，仍不能認定工傷。

但是，即便吳某不能獲得工傷認定，學校也無法逃避其應當承擔的相關責任。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。”吳某騎車上班是與聘用工作密不可分的組成部分，其途中發生交通事故受傷，應認定為從事雇傭工作中受到第三者人身傷害，因此，吳某依法有權要求學校承擔相應的賠償責任。

【法條鏈接】

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》

二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。

《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》

13.已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。

雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。

屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。

3.在校實習生

在校實習生，是指在用人單位從事實踐和學習的在校學生。

在校生在用人單位實習是很普遍的現象，但是實習這種行為能否構成勞動關系，是否受勞動法律法規的調整和保護呢？根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。因此，根據上述規定，在校實習生不是《勞動合同法》意義上的勞動者，其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系，不受勞動法律法規的調整和保護。

但是，目前的司法實踐在確認實習生是否和用人單位存在勞動關系時，會將面臨畢業的在校學生以就業為目的的實習和普通的勤工助學的實習區別對待。對于面臨畢業的大學生參加社會實踐和到用人單位實習，其在用人單位和該單位普通員工一樣的全日制工作，通常會被認為是就業，而非實習，大學生和用人單位之間屬于勞動關系，其權益受《勞動合同法》的調整和保護。

以案說法

9.在校大學生能與用人單位訂立勞動合同嗎？

劉某是北京農學院的應屆大學畢業生，2009年7月將從該大學正式畢業。2008年12月，北京某投資顧問公司到北京農學院進行招聘。劉某于2009年1月8日被招聘進入該公司工作，職務為投資顧問，負責開發行業市場，吸納客戶。雙方簽訂了聘用協議，約定試用期為1個月，試用期底薪800元，提成另計，第2個月轉正，底薪提高到1500元。2月10日，投資顧問公司以工資條形式發放劉某工資539元。3月11日因為公司拖欠工資，劉某離開了公司。由于公司一直拖欠劉某的工資不付，劉某向當地勞動爭議仲裁委員會提起了仲裁申請，要求公司支付拖欠工資。

【審理結果】

仲裁委員會認為，劉某屬于未取得畢業證的在校生，未完成學業并取得學歷證明，在校期間到投資顧問公司從事工作，僅作為參與社會實踐的活動，不屬于《勞動合同法》中規定的勞動者，不是與用人單位訂立勞動合同并建立勞動關系的適格主體，最終裁決駁回了他的仲裁申請。

劉某不服訴至北京某法院，要求公司支付拖欠工資并向他賠禮道歉。

劉某認為，自己已年滿16周歲，就具有就業的權利能力和行為能力。同時，對于其自身相關情況，包括尚未正式畢業的事實，公司錄用時予以了審查，不存在隱瞞和欺詐。由于法律并沒有禁止在校大學生就業的規定，因此自己具備勞動法意義上的勞動者主體資格。

公司認為，劉某作為尚未畢業的大學生進入公司只能是實習，而非就業，因此無權索要工資。

法院經過審理認為，勞動者與單位建立勞動關系，付出勞動，應當從單位取得相應的勞動報酬。本案中，公司承認劉某于2009年1月8日至3月11日在該公司工作，法院予以確認。對于雙方是否存在勞動關系的問題，法院經審理認為，劉某在進入公司工作時已年滿16周歲，符合勞動法規定的就業年齡，其在校大學生的身份也非勞動法規定排除適用的對象，法律并沒有禁止臨畢業大學生就業的規定。公司明知劉某尚未正式畢業，劉某并未隱瞞和欺詐，因此，法院有理由確認劉某為適格的勞動合同主體。公司雖稱劉某在該單位屬于實習，但鑒于公司向劉某明確了在單位的具體崗位和職責，并向其發放了一月份的工資，以上事實充分表明，劉某在該公司并非實習，而應屬于就業，屬于勞動合同法管轄的范圍，法院據此判決公司給付學生劉某2009年2月1日至3月11日的工資共計1847元。

【律師點評】

本案的重要意義在于，這是北京法院首次以判決的形式確認在校大學生的勞動者主體地位，明確肯定了大學生可以就業，相關法律關系屬于《勞動合同法》的調整范圍。

雖然法律對于在校大學生能否作為《勞動合同法》的主體與用人單位簽訂勞動合同，為單位提供勞務后能否得到勞動報酬，以及發生糾紛后能否適用勞動法律法規維權等一系列問題仍然沒有明確的規定，但是，從法院的審判實踐來看，如果今天用人單位仍然抱著過去那種認為聘用在校大學生，勞動力成本低，不適用《勞動法合同法》，可隨意解聘的想法，就很有可能承擔不利的法律后果。因此，建議用人單位聘用在校大學生，尤其是那些即將畢業的大學生時，如果僅僅是提供實習和實踐機會，與學生畢業后的就業無關的話，務必訂立實習協議，明確說明上述情況，并具體約定實習期間的報酬、工作時間和事故責任等，以最大程度降低用工風險。

【法條鏈接】

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

12.在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。

4.外國人

關于聘用外國人的相關規定，請參考本書第十七章“涉外勞動關系管理”的相關內容。

5.港澳臺員工

2018年8月23日，人力資源社會保障部發布關于廢止《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》的決定，該決定自發布之日起對《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》予以廢止。同時，同步印發《關于香港澳門臺灣居民在內地就業有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），明確港澳臺人員在內地（大陸）就業不再需要辦理《臺港澳人員就業證》，并對取消許可后港澳臺人員在內地（大陸）就業的有關事項作出規定。

對于已經發放的《臺港澳人員就業證》，自2019年1月1日起終止使用。不再發放《臺港澳人員就業證》后，在內地（大陸）求職、就業的港澳臺人員，可使用港澳臺居民居住證、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證等有效身份證件辦理人力資源社會保障各項業務，以工商營業執照、勞動合同（聘用合同）、工資支付憑證或社會保險繳費記錄等作為其在內地（大陸）就業的證明材料。

【HR應對】

1.對于特殊人群的聘用，企業HR應當做好專門的人事檔案登記和管理，將這類人群的聘用和管理手續與其他普通員工區別開來，隨時跟蹤和審查，以避免承擔不利的法律后果。

2.在聘用未成年人和外國人時，企業HR應當嚴格遵守法律對其實體和程序上的特殊聘用要求和規定，做好相應的用工登記備案，以保證企業的合法用工。

3.在聘用退休返聘人員和在校實習生時，企業HR可以與其協商由其自行或由單位為其購買意外傷害險、雇主責任險等商業保險，從而避免相應的法律責任和用工風險。