第三節 實踐功能
一、法理學實踐功能的類型
可以將法理學之于法律實踐的功用及限度具體總結為如下三個方面：首先，它可以設定法律實踐中的前提條件，從而為法律職業的理性展開提供一種可理性化的范疇、工具；其次，它可以奠定整個法律實踐之某一層面的合法性基礎，也就是說，它可以為法律實踐的具體做法提供理論層面的說明、證立以及操作平臺；最后，盡管有時候法理學可以為法律實踐提供直接可用的方案，但從根本上講它本身卻主要的并不具有這一面向的功能。[54]
法理學的實踐功能主要由以下三個方面體現：首先，法理學為法律實踐提供觀察、分析、表述問題的分析工具；其次，法理學為法律實踐提供論證理由；最后，在特殊情形下，法理學也可以為法律實踐提供直接依據。
（一）法律實踐的分析工具
法理學可以為法律實踐提供觀察、分析、表述問題的范疇性工具。只有通過各種法律概念和法律術語，法律工作者才能進行交流和實踐，處理法律實務中遇到的問題。正如周赟教授所言，先由理論工作者為法律術語、法律原則等訂立規則，之后立法者再運用這些概念和原則來立法。而此處的理論，當然首先指的就是法理學理論。[55]法理學提供的法律概念，“不僅僅在立法和法律推理中必然運用，而且在適用法律規則和原則時也必不可少，在法律實踐中具有不可替代的作用和直接意義”。[56]這里所指的不可替代的作用和直接意義之一就是區分歸類紛繁復雜的法律事實因素，為法律實踐創造條件。將法律歸納為法的要素，將繁冗復雜化為簡單正是法理學研究的重要議題之一。這些法的要素，正如李龍教授指出：“可以指引研究者在研究法律過程中避開虛無主義和空想主義，在理解法律過程中避免陷入主觀主義的泥潭，使法律在此過程中保持生機與活力。”[57]
（二）法律實踐的論證理由
法理學為法律實踐提供合理性說明，是法律實踐的論證理由。德沃金指出：“實踐中的任何法律論證，無論如何瑣碎與有限，都預設著法理學所提供的抽象基礎……法理學是裁判的總則部分，是任何法律決定的無聲前言。”[58]每項法律實踐，都應該有其法理根據，否則難以解釋其存在的正當性。在司法裁判中，法官如果只是單純地將法律事實涵攝于法規范之下，做出“合法性”判斷，這僅是為個案的裁判作出了一個標準框架，難以彰顯法律的精神。只有結合“法理”和“規范”，對裁判結果進行充分的論證，才能讓法律的精神深入人心，推動法治進程的實質進展。正如王夏昊教授所言：“只有通過法理學，現行法規范在司法實踐中才能得到正當性適用，否則法律實踐者就難以在特定語境下對法規范做出正確解釋，也就更無所謂‘正當法律決定’了。”[59]
（三）法律實踐的直接依據
在特殊情形下，法理學也可以為法律實踐提供可直接運用的理據。《民法典》第8條和第10條中都規定“不得違背公序良俗”，其實是把“公序良俗”這一法理原則納作民事法律實踐的兜底條款。在司法實踐中，當窮盡其他法律淵源，仍然無法為案件找到法律依據時，法理可以成為司法裁判的最后理據。由于法律規則存在漏洞、模糊或者相互之間存在沖突，所以法官需要運用法理作為司法裁判的依據，彌補現行法律規則的不足。法官直接運用法律原則進行司法裁判的案例并不少見，這是法理作為實踐直接依據的主要表現形式。
二、法理學與部門法的關系
法理學人對于“法理學與部門法學的關系”的研討，在一定程度上表征出了法理學人對于法理學本身存在合理性和獨立性給予證成的欲望和雄心，也在一定程度上彰顯了法理學的多元內涵。[60]
對法理學與部門法關系的理解，不僅關系到對兩者在法學界地位的認識，而且會影響學者自身定位。法學界目前的主流觀點可分為指導型、平等型兩大類，除此之外，還有一些學者持有其他觀點。一方面，法理學界關于法理學與部門法學的關系類型的分歧，體現了學界對證明法理學獨立性和合理性的期待；另一方面，正是因為法理學內涵的多元性，使得學者產生了理解上的分歧。
（一）指導型
法理學可以引領中國法學發展，同時法理學也要從部門法學中抽象出一般問題闡釋法理，由此才能逐步走向中國法學的法理時代。[61]
指導型關系意指法理學與部門法學之間是一種指導與被指導的關系，兩者并不處于平等地位。關于指導型關系有兩種不同的觀點。第一種觀點認為指導關系是單向的，僅指法理學對部門法學的指導，部門法并無反向指導、幫助作用。這種觀點在學界較為少見，以徐愛國教授為代表。他將法哲學奉為法理學原意，將法理學奉為法學神祗，認為法理學是絕對的純粹理性，不能被降低到教義學層次，否則就會淪落到與市井之技一流。[62]
第二種觀點則認為法理學和部門法的關系是相互促進的，法理學指導部門法的研究，部門法是法理學研究的切入點，對法理學的研究有借鑒、參考意義。持這種觀點的學者比較多。錢繼磊教授曾撰文與徐愛國教授商榷，指出：“法理學需要部門法學科提供研究素材和資料，部門法學科也需要法理學在宏觀上做出指導，理論上提供支撐。”[63]
法理學對部門法學的指導作用主要體現為如下三個方面：法理學指引部門法以及法史學深入研究的方向，并為其提供深厚的理論支撐；[64]法理學為部門法學提供可作為理論基礎的學說和方法；[65]法理學發揮著提供基本概念和問題分析基礎性框架的作用。[66]
（二）平等型
人為賦予法學理論對部門法學的教授指導意義實際上是長期以來的一個認識誤區，是包括當下法理學界在內的整個法學界集體虛構出來的。法學理論在于求知，在于解釋問題，而部門法學側重于應用，解決實際法律問題，因此，兩者之間明顯存在著學術上的“勞動分工”，而不是相互貫通的關系。[67]
平等型關系意指法理學和部門法學處于平等的地位，兩者分工不同，互相參考借鑒。持此觀點的學者也不在少數。郭道暉教授指出：“法理學并非凌駕于其他法學學科之上，而應是根植其中并有超然地位的，雖然部門法可以從中獲得一些法哲學營養，但不能對其有過高實踐指導作用的期待，而應將目光投向其他社會學科，獲得經濟學、倫理學等學科的實用幫助。”[68]李擁軍教授從研究特征的不同指出法理學與部門法學的平等地位，他認為法理學研究的思維方式為其本質特征，而部門法學則更多的是研究既定前提下的問題解決對策，通過各種科學的方式分析解決問題的方法，兩者在各自領域內發揮著作用。[69]雷磊教授對法理學與部門法學的關系研究得更為深入，認為其至少有三個方面的表現：其一，抽象與反哺，法理學從部門法學提供的原型中抽象出的一般法律概念和體系化的法學方法，并對部分法學予以反哺；其二，輸入與運用，法理學從其他學科中汲取觀點和方法，完成輸入工作，部門法學再對此進行運用；其三，蘊含或融合，法理學本身就蘊含著或融合了部門法學的理論研究成果，兩者不可能割裂開。[70]他認為法理學與部門法學既關系密切，又保持著超然距離，發揮著體系構造、學說批判和知識篩選輸入的功能，而法理學研究更要融會兼收部門法學研究成果，發揮正向互動效應。[71]
（三）其他型
除了指導型和平等型兩大類主流觀點，還有一些學者持有其他觀點。
陳景輝教授將規范理論依據道德原則的實現性分為理想性和非理想性兩類，其中理想性只衡量道德原則本身是否最優，而不理會該道德原則的外部實現條件是否滿足，非理想性則恰恰相反。他認為理想化的規范理論也就是法理學，與非理想化的規范理論也就是部門法學，是單向批判關系，通過批判不斷地推動部門法學朝著理想化發展。[72]
田夫教授對指導型關系持否定態度，他認為對二者關系這一開放性問題的探討不必限于傳統意義上的社會主義法系。他指出，指導型關系是基于“蘇式法理學”中法理學與部門法學研究對象不同這一基礎原理產生的。“蘇式法理學”認為，法理學研究的是整體，生產出指導性知識；部門法學研究的是部分，輔助指導性知識的生產。法律關系理論對應著正向的法理學指導性知識生產機制，法律行為理論則對應著反向的部門法輔助生產機制。通過檢討這兩種理論，田夫教授得出了法理學生產出來的指導性知識并不能實際對部門法起到指導作用的結論。[73]
（四）存在分歧的原因
通過梳理國內研究文獻，我們發現，學界之所以在法理學與部門法學關系上存在重大分歧，重要原因在于對法理學內涵沒有清晰的界定和廣泛的共識。因為缺乏清晰的界定，所以學者在兩者關系上的認知迥然不同。有的學者認為法理學就是法哲學，兩者幾乎是重合的。其中，李龍教授就認為法理學是理論法學中探討基礎理論的法學學科，也就是西方所稱的法哲學。[74]有的學者認為法理學不是法哲學，兩者性質與思考對象皆不相同。謝暉教授就明確指出兩者具有本質區別，法理學關注的重點是對各種法律現象作出學理描述，而法哲學的目的在于哲理思辨。[75]楊建軍教授認為法哲學只是狹義法理學的一個方面，狹義法理學還包括另一方面，即研究實在法。[76]由于法理學內涵的多元化，造成了學界在討論二者關系的時候，出現了在不同語境下爭論該問題的現象，從而產生了“二者關系復雜、混亂”的認知。
三、法理在司法實踐中的功能
法理在司法實踐中到處顯現，其意義集中體現為三個方面：一是為司法提供補充法源或兜底法源；二是增強司法解釋等規范性文件的理論依據；三是增強司法文書，特別是裁判文書的說理性、說服力和可接受性。[77]
法理是法理學的研究對象和中心主題。法理貫穿于司法實踐中的各個方面。近年來，人們高度關注司法實踐的法理依據，司法實務中運用法理予以裁判、說理、解釋的案例也日益增多。從法理對司法適用的功能而言，可以概括為三個方面，即法理作為司法裁判的法律淵源，法理作為司法解釋的理據，法理提高司法裁判的說理性。
（一）法理作為司法裁判的法律淵源
在世界范圍內，司法機關在窮盡了其他法律淵源仍然無法為當前案件找到法律依據的情況下，都會把法理作為最后的依據，在這個意義上，法理是司法裁判的終極性依據。[78]
盡管我國法律沒有明確將法理作為司法裁判的法律淵源，但是在司法裁判中，法官會直接或間接地運用法理。因為沒有不存在漏洞的法律規范，而法官又不能拒絕裁判，法院在裁判時要遵循憲法的價值標準、法的基本原則、一般法律規范的評價等，也就是要遵循法律秩序的內在體系。[79]特別是在疑難案件的審理中，法官往往難以找到合適的法律規范，因而需要用法理來作為補充淵源，為非機械遵循明文之判決的結果提供正當性依據，實現相對合理的“超越法律”。[80]因而在法官窮盡其他法律淵源仍無法對案件做出裁判，或者在適用其他法律淵源時會得出嚴重不公、無法被社會接受的結論時，法理可以作為兜底性淵源加以適用。
（二）法理作為司法解釋的理據
將法理作為理據運用于司法解釋，有利于揭示出法律條文、法律規范、法律原則的本真內涵與精髓。[81]
在司法實踐中，司法解釋表現為兩種形態：一是由最高法或者最高檢出臺的司法解釋，這類司法解釋是正式的官方解釋；二是法官在司法裁判過程中對法律作出的解釋，也被稱為法官解釋。這兩種類型的司法解釋都離不開對法理的恰當理解和應用。比如，保價獨立保函這一司法解釋運用了商事效率原則、商事外觀主義原則等法理依據。[82]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第249條所確定的當事人恒定則是基于程序安定性原則。[83]
法官在個案的司法裁判中，也會經常用法理來解釋具體的法條。比如，“家園公司訴森得瑞公司合同糾紛案”判決書中寫道：“認定顯失公平一是要考察合同對一方當事人是否明顯不公平。根據民法通則和合同法的有關規定，簽訂合同作為一種雙方的民事法律行為，應貫徹公平原則。公平原則的實質在于均衡合同雙方當事人的利益。因此，對合同顯失公平的認定應結合雙方當事人權利義務是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等方面綜合衡量。”[84]該判決對顯示公平規則作出了更為細致的解釋，其依據就是公平原則這一法理。
（三）法理提高司法裁判的說理性
以法理作為審判理據，有數千年的傳統，在現代世界范圍內已經成為范式。[85]
隨著公民法律意識和對司法關注度的提高，公民對法官裁判的說理性、說服性要求越來越高，法官要在結論中將推理過程、價值判斷過程進行公開的表述，用恰當的方式解釋裁判結果，從而提高司法裁判公信力。法官以法理說理，可以緩解民意與司法裁判的沖突。[86]法官在司法裁判時，如果面對合法律性與合理性的沖突，可以通過法理對規則中的概念或案件中的事實進行重新解釋，從而提升司法裁判結果的說服力。[87]同時，法官理應在法律價值與民俗價值、法律秩序與社會生活秩序之間作出價值判斷與考量，通過充分論證，得出一個具有“可接受性”的裁判結果。[88]
在司法實踐中，法官也會運用法理予以說理。比如，在指導性案例30號“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法官運用誠實信用原則這一法理予以說理，認定天津小拇指公司惡意使用杭州小拇指公司已經具有一定知名度的商標，足以造成市場混淆，構成不正當競爭，應當承擔民事責任。在有的判決書中，法官會直接使用“法理”這一概念予以說理。
四、總結
通過梳理法理學的實踐功能，我們可以看出法理學與法律實踐的關系相當密切，法律實踐無法離開法理學，法理學滲透于法律實踐之中。首先，法理學是法律實踐的分析工具，為法律實踐提供觀察、分析、表述問題的范疇性工具。其次，法理學是法律實踐的論證理由，為法律實踐提供合理性說明。最后，在特殊情形下，法理學也可以為法律實踐提供可直接運用的理據。所以，法理學雖然是抽象的，但并不意味著法理學沒有實踐功能，只不過法理學“旨在闡釋法律實踐的主要特點和基本結構而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分”[89]。
通過梳理我國法學界對于法理學和部門法學關系的研究，我們發現目前關于法理學與部門法學關系研究的主流可分為指導型、平等型兩大類，除此之外，還有一些學者持有其他觀點。指導型關系和平等型關系觀點的根本區別在于：法理學與部門法學之間是否具有平等地位。指導型關系認為法理學對部門法學有指導作用，而平等型關系將法理學與部門法學放在平等的位置上，認為它們互相參考借鑒，平等交流。對于法理學與部門法學關系這一問題產生爭論的主要原因在于對法理學的概念界定缺乏基本共識，導致不同學者對法理學與部門法學關系的認知狀況有著相當不同的判斷。
法理在司法實踐中到處顯現，其作用主要體現在以下三個方面：首先，法理是司法裁判的兜底性淵源，在法官窮盡其他法律淵源仍無法對案件做出裁判，或者在適用其他法律淵源會得出嚴重不公、無法被社會接受的結論時，法理可以作為司法裁判的法律淵源加以運用；其次，法理是司法解釋的理據，可以更好地揭示出法律規則的內涵；最后，法理作為審判理據，可以提高司法裁判的說理性，從而提高司法裁判的公信力。
[1] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
[2] ［美］波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，序言第1頁。
[3] 參見沈宗靈主編：《法理學》（第四版），北京大學出版社2014年版，第18頁。
[4] 參見郭道暉：《法理學的定位與使命》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2007年第6期。
[5] 參見付子堂主編：《法理學高階》（第二版），高等教育出版社2018年版，第17頁。
[6] 參見付子堂主編：《法理學高階》（第二版），高等教育出版社2018年版，第16頁。
[7] 參見付子堂主編：《法理學高階》（第二版），高等教育出版社2018年版，第27頁。
[8] 參見［德］考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2003年版，第16頁。
[9] 陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學的知識框架及法理學在其中的位置》，載《法學》2014年第3期。
[10] 劉作翔：《法理學的定位——關于法理學學科性質、特點、功能、名稱等的思考》，載《環球法律評論》2008年第4期。
[11] 泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質》，載《法學家》2019年第6期。
[12] 泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質》，載《法學家》2019年第6期。
[13] 參見劉作翔：《法理學的定位——關于法理學學科性質、特點、功能、名稱等的思考》，載《環球法律評論》2008年第4期。
[14] ［德］伯恩·魏德士著：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第13頁。
[15] 參見泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質》，載《法學家》2019年第6期。
[16] 參見泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質》，載《法學家》2019年第6期。
[17] 參見陳景輝：《法理學的性質：一元論還是二元論？》，載《清華法學》2015年第6期。
[18] 姚建宗編著：《法理學——一般法律科學》，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。
[19] 劉作翔：《我們需要什么樣的法理學——比較·借鑒·革新》，載《法學》1994年第8期。
[20] ［美］波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，序言第1頁。
[21] 姚建宗編著：《法理學——一般法律科學》，中國政法大學出版社2004年版，第5頁。
[22] 參見［美］德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。
[23] ［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，序言第2頁。
[24] 陳景輝：《法理學的性質：關于法律一般屬性的討論如何可靠》，載《吉林大學社會科學學報》2019年第4期。
[25] 陳景輝：《法理學的性質：關于法律一般屬性的討論如何可靠》，載《吉林大學社會科學學報》2019年第4期。
[26] 參見雷磊：《法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化》，載《法學研究》2020年第2期。
[27] 參見陳景輝：《法理學的性質：關于法律一般屬性的討論如何可靠》，載《吉林大學社會科學學報》2019年第4期。
[28] ［英］哈特著：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第427頁。
[29] 陳業精、劉學靈編著：《法理》，上海社會科學院出版1987年版，第332頁。
[30] ［德］魏德士著：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第186頁。
[31] 時顯群編著：《法理學》，中國政法大學出版社2013年版，第49—50頁。
[32] ［美］博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第123頁。
[33] ［英］哈特著：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第116頁。
[34] 何勤華、嚴存生編著：《西方法理學史》，清華大學出版社2008年版，第78頁。
[35] 王軼：《法律規范類型區分理論的比較與評析》，載《比較法研究》2017年第5期。
[36] ［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第33頁。
[37] ［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第3頁。
[38] ［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第37頁。
[39] 王軼：《法律規范類型區分理論的比較與評析》，載《比較法研究》2017年第5期。
[40] ［英］哈特著：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。
[41] ［英］哈特著：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第116頁。
[42] ［奧］凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第127頁。
[43] ［英］拉茲著：《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國法制出版社2003年版，導言第2—3頁。
[44] 陳明華：《法社會學芻議》，載《西北政法學院學報》1987年第4期。
[45] 趙震江、季衛東、齊海濱：《論法律社會學的意義與研究框架》，載《社會學研究》1988年第3期。
[46] 嚴存生著：《西方法律思想史》，中國法制出版社2012年版，第277頁。
[47] 嚴存生著：《西方法律思想史》，中國法制出版社2012年版，第282頁。
[48] ［美］羅斯柯·龐德著：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第356—358頁。
[49] 嚴存生：《西方法律思想史》，中國法制出版社2012年版，第282—284頁。
[50] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
[51] 瞿鄭龍：《如何理解“法理”？——法學理論角度的一個分析》，載《法制與社會發展》2018年第6期。
[52] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
[53] 瞿鄭龍：《如何理解“法理”？——法學理論角度的一個分析》，載《法制與社會發展》2018年第6期。
[54] 周赟著：《法理學》，清華大學出版社2013年版，第9頁。
[55] 周赟著：《法理學》，清華大學出版社2013年版，第8頁。
[56] 張正德、付子堂主編：《法理學》，重慶大學出版社2003年版，第83頁。
[57] 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社2011年版，第115頁。
[58] ［美］德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。
[59] 王夏昊：《從法教義學到法理學——兼論法理學的特性、作用與功能局限》，載《華東政法大學學報》2019年第3期。
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[63] 錢繼磊：《邁向法理時代的中國法學———兼與徐愛國教授商榷》，載《法學評論》2018年第1期。
[64] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
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[72] 陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學的知識框架及法理學在其中的位置》，載《法學》2014年3期。
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[75] 謝暉：《見識多元與知識整合：中國法理學的兩難境遇》，載《法學評論》2000年第1期。
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[77] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
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[80] 楊群、施建輝：《〈民法總則〉“法理”法源規則缺失與實踐重建》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2019年第3期。
[81] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
[82] 劉斌：《獨立擔保的獨立性：法理內涵與制度效力——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋》，載《比較法研究》2017年第5期。
[83] 宋春龍：《當事人恒定的法理基礎與司法適用》，載《當代法學》2018年第4期。
[84] 最高人民法院辦公廳編：《中華人民共和國最高人民法院公報》（2007年卷），人民法院出版社2007年版，第450—454頁。
[85] 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。
[86] 參見于曉青：《法官的法理認同及裁判說理》，載《法學》2012年第8期。
[87] 參見李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和》，載《法學》2017年第11期。
[88] 孫夢嬌：《公序良俗司法應用之法理分析：功能、理據與實證機制》，載《法制與社會發展》2020年第2期。
[89] ［美］德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。