第一章 法理學是一門什么樣的學科

第一節 學科性質

相比法學與哲學的發展，法理學起步較晚，最早將其作為一門獨立學科來研究和教授的是19世紀的約翰·奧斯丁。關于法理學的學科歸屬，一種觀點主張法理學應屬于法學的一個分支，是法學的基礎理論學科；另一種觀點認為法理學是哲學在法律上的運用，當屬于哲學的一支，尤其是在法理學概念與法哲學概念通用的情況下。對于法理學的學科性質，學界已達成的基本共識是，法理學作為一門理論學科應該具有理論性，而對其是否具有科學性和實踐性的學科性質，學者則有不同的觀點。

一、法理學的學科定位

法理學的研究對象是一般法，但它的內容不是關于一般法的全部問題，而僅僅是包含在一般法中的普遍問題和根本問題。法理學屬于法學知識體系的最高層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。[1]

所謂“法理學”，我指的是關于法律這種社會現象的最基本的、最一般的和最理論化的分析……我們通常將對根本性問題的分析稱為“哲學”，因此，傳統將法理學定義為法律哲學或哲學在法律中的運用，這顯然是恰當的。[2]

（一）法理學是法學的分支

1832年奧斯丁《法理學范圍》的出版，標志著法理學正式成為一門獨立的學科。奧斯丁是分析實證主義法學的鼻祖，他認為法學只應研究“實際存在的由人制定的法”，即實在法，而不應像自然法學派那樣研究“應當是這樣的法”，即理想法或正義法。法理學不局限于某一特定法律現象，而是注重研究整體法律的最普遍、最抽象、最基本的理論和問題。從奧斯丁開始，法理學作為法律科學的一個分支這一觀點得到了比較廣泛的認可。

沈宗靈教授主張法理學是法學的基礎理論，法理學的研究內容為一般法，并將法理學與我國社會主義制度發展相結合，指出法理學研究與我國社會主義法相關的規律和原理，如社會主義法如何產生？其本質為何？法律形式與作用為何？[3]將法理學界定為法學基礎理論，不僅意味著法理學屬于法學學科體系，還意味著法理學是法學體系的基礎理論學科。此種觀點常見于我國主流法理學教材中。

（二）法理學是哲學的分支

在西方法學史上，法學是從哲學、政治學中分化出來的獨立學科。在古希臘、古羅馬時期，對法的認識大都來源于一些哲學家。“19世紀以前，法理學并非一個獨立的學科，基本上是哲學、宗教、倫理學或政治學家的副產品。”[4]即使在當代，也有學者認為法理學是哲學的學科。

日本學者穗積重遠認為法理學是一種特別的哲學，是關于法律現象根本原理的學問，介乎現實法學與一般哲學之間。[5]李達是我國最早運用馬克思主義理論研究法理學的學者，他認為法理學是一種特殊哲學，是哲學中的一個分支。這種觀點認為哲學與法學是指導與被指導的關系，強調哲學在法學領域中的應用和擴張，并且認為法理學存在多種不同學派的原因在于各學派所依據的哲學基礎不同。李達認為，法理學的任務首先是認識世界法律發展的普遍規律和原理，并且認識法律的發展與世界的發展二者的關系，然后運用所發現的規律和原理來認識我國的法律，指導法律適應特定階段社會發展的要求。[6]

認為法理學屬于哲學學科體系的依據有兩個：一是法理學研究包括法學方法論的研究，而方法論是一個哲學概念，必然涉及哲學范疇；二是法理學研究是哲學在法律中的適用，如李達認為各種法理學都是一種特定的哲學在法學領域中的應用和擴張。

（三）法理學與法哲學關系

關于法理學與法哲學的關系，主要存在同一說和區別說兩種觀點。

支持同一說觀點的學者將法理學與法哲學等同，即認為“法哲學是從哲學的角度、用哲學的方法來研究和思考法的理論與實踐問題的一門綜合學科和一種重要思想方法論，其目的在于提升我們的法律思維的理論層次和思想高度，以揭示法的最深刻本質和最普遍規律性，為法學研究和法律實踐提供世界觀和方法論的指導。”[7]采取此觀點的學者，如考夫曼，認為法律哲學與法律理論之區別并不明確。雖然法律哲學較傾向于內容，而法律理論較傾向于形式，但有內容而無形式以及有形式而無內容的情形皆不存在，因而無法得出精確的區別。[8]我國法理學者卓澤淵教授指出，法理學是以整個法律現象的共同規律和共同性問題作為研究對象的法學理論學科，又可稱為法哲學或法律哲學，不區分法理學與法哲學。

采取區別說觀點的學者則主張法理學不同于法哲學，二者既有聯系又有區別。付子堂教授認為，法哲學與法理學的聯系在于它們都屬于理論法學，都要研究法的基本理論或一般理論；區別在于二者的研究角度和理論層次不同。狹義上的法哲學是從哲學的角度和用哲學的方法來研究與思考法的理論和實踐問題，是理論法學的最高層次。法理學則主要從法學的角度、用法學的方法來研究與思考法的理論和實踐問題，在理論法學中的層次僅次于法哲學。陳景輝教授也曾探討過法哲學、法理學和法理論三者的關系，主張法理學和法理論無實質上的區別，此二者的范圍均包括法哲學，法哲學僅限于“二階理論”這個較為哲學化的討論領域，而法理學與法理論均包括規范理論以及作為“二階理論”的法哲學這兩個部分。[9]

二、法理學的學科特征

法理學則屬于“理論法學”中的牽頭性學科。理論法學屬于思想性、思維性學科，它相對區別于法學中的直接以具體法律制度為研究對象的部門法學。[10]

一種研究如果稱得上是科學研究，那么其通過研究所形成的成果就要符合“知識”的特征，而所謂的“知識”，就其通常含義來說，就是符合“真理”的檢驗，從而被確認為真。[11]

法理學當然是實踐性的。與“自上而下”的指導模式不同，“實踐參與模式”在處理法理學與部門法教義學之關系時，所采取的是“辯護梯度上升”的階梯模式。[12]

（一）理論性

根據研究對象的不同，法學學科體系大致可分為理論法學和應用法學兩種。法理學不同于部門法學，它是思考法律現象之根本性問題的學科，屬于本源性的思考，而這種思考是一種思維性的研究方式。劉作翔教授認為法理學屬于思想性、思維性的學科。法理學中的“理”，主要是指它的研究對象和研究方法的思維性。法理學從整體法律現象和根本性的法律問題出發，通過經驗性理論研究或純理論研究等方法去發現一般的法律規律和原理，此種研究必然是一種超實證的理論研究，且這種研究必定是抽象的而非具體的。因此，法理學就其學科本性而言，屬于理論思維科學，而此種理論思維科學是形而上的而非形而下的。[13]

（二）科學性

法理學具有高度個性化和分散化的特征，也具有極高的包容性，采取不同立場和研究方法的自然法學派、實證分析主義法學派和社會法學派三大法理學流派在法理學大家庭中處于三足鼎立的狀態，彼此相安無事。法理學的個性化和分散化往往也成為有些學者批判其不具有科學性的理由。有觀點認為，評價一門學科是否具有科學性的標準在于該學科能否形成一個穩定、融貫和完整的知識體系。

法理學的科學性究竟如何？關鍵在于科學性的判斷標準。將能否形成一個穩定、融貫和完整的知識體系作為評價一門學科是否具備科學性的標準過于簡單，最重要的是沒有體現科學的本質。德國學者魏德士在其《法理學》一書中曾給“科學”下過定義：“科學就是由社會組織起來的認知活動的一種特殊形式，其目的在于對某個對象作出令人信服的表達，科學也必須經得起持不同世界觀的反對者的檢驗，即必須滿足兩個前提：表達必須能夠被證明；而證明又必須經受得住考驗。”[14]國內外學者關于“科學”的定義、用語雖有不同程度的差別，但基本上都贊同科學的本質是某一認知活動需符合“真理”的檢驗，即可被證明。根據“科學”的定義，只要某一學科針對該學科的研究對象所形成的結論和成果能夠被證明，就可以說該學科具有科學性。

此處的可被證明不同于自然科學領域可以通過量化方法來證明，而是應理解為研究結論符合客觀事實或經驗事實。法理學以法律的一般性問題和根本性問題為研究對象，研究素材必然包括現實生活中的法律現象，并采取歸納、演繹、類比等方法概括出整體法律現象的一般性、共同性規律。從理論上看，法理學的研究有事實依據，并遵循科學的研究方法，在此基礎上得出的結論通常具有客觀性，或符合經驗事實。從實踐上看，法理學關于“權力”“權利”“義務”“責任”等概念的研究成果普遍適用于立法、執法、司法等法律活動中，如法理學關于司法裁判理論的研究成果是司法實踐得以有效運作的重要遵循，法官在裁判案件時需依據證據理論和規則認定案件事實，依據法律解釋、法律漏洞填補等理論適用法律。尤其是在疑難復雜案件的審理中，法理學發揮著舉足輕重的作用。若某一學科的研究成果在實踐中得到直接或間接的廣泛適用，足以證明該學科符合客觀事實、經驗事實，能經受得住實踐的檢驗，因為不符合客觀事實和經驗事實的理論是絕不能生存和發展的，法理學也是如此。因此，無論是從理論上還是實踐上，均可認為法理學是具有科學性的。

（三）實踐性

法理學是思想性、思維性的學科，法理學研究具有理論性，但不可據此否認法理學的實踐性。正如泮偉江所言，我們需要更新對“實踐”一詞的理解，法律系統內部分化出許多子系統，法理學和司法裁判均包含其中，不同子系統之間協調運轉的過程就可以理解為“實踐”。[15]無論是法理學，還是部門法學均在司法實踐中發揮著不可替代的作用，只是二者發揮作用的梯度不同。在具體的法律實踐中，首先發揮作用的是部門法學，即法官或者其他法律工作者先根據部門法學研究的成果適用相關法律法規、解決具體法律問題，如果問題得不到合理有效的解決，則需要從第一梯度上升到第二梯度，而第二梯度通常有兩種做法，一是運用司法裁判的理論，如法律解釋、法律續造等方法進行解決；二是對疑難案件所包含的一些法律概念、原則等進行哲學、倫理學的思考。此種解決法理學與部門法學在法律實踐中關系的模式稱為“辯護梯度上升”模式。[16]科學性與實踐性并不是一對非此即彼的矛盾概念，二者也可以實現和平共處并保持良好的互動。為合理解決法理學科學性與實踐性的有機統一問題，我國學者陳景輝也曾提出法理學的“二元論”，即法理學分為涉及價值判斷的理想性規范理論和價值中立的后設理論，規范理論符合實踐性的需要，后設理論符合科學性的需要。[17]正是因為法理學具有科學性與實踐性，其才能擁有源源不斷的發展動力，用科學性指導實踐性，以實踐性發展科學性。

三、法理學的知識屬性

法理學是一種比較抽象的理論思考與理論表達形式。與具體法律科學相比，法理學更具有一般性和普遍性，也更具有整體性和宏觀性。[18]

抽象性、概括性、一般性、普遍性，以及概而言之的理論性是這門學科的應有屬性和特色。[19]

（一）一般性

一般性是與特殊性相對的概念，法理學的一般性強調的是法理學研究對象的一般性。法理學是法的一般理論的科學，其研究對象具有一般性與普遍性，涉及古今中外的法律及與法律相關的事物。法理學的一般性體現在法理學的研究范圍、過程和時間跨度上。

從法理學研究對象的范圍上看，法理學對法律現象的研究，不局限于某一具體的法律部門，而是涵蓋了所有法律部門，并從中概括出作為所有部門法共通適用的一般規律。從法理學研究的動態過程上看，包括立法、執法、司法、守法、法律監督各個環節。從研究的時間跨度上看，法理學不局限于某一歷史時期的法律現象，它涵括了奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會等不同歷史階段和社會制度之下的人類共同的法律現象。正如波斯納所言，“法理學的許多問題是跨越原理、時間和民族的界限的”。[20]對法理學來說，一般性要求其從所有個別的法律現象中總結歸納出所有法律均具備的共同特征或本質屬性，法理學的一般性視角導致其不可能依附特定的法秩序，必須在高度概括、抽象和普遍的意義上思考法律的一般性問題和規律。

（二）綜合性

法理學具有高度的綜合性，體現為研究對象的綜合性和研究方法的綜合性。法律只是人的存在與人的生活的一個維度，而人的存在和人的生活是由多個維度構成的，如政治、經濟、文化等維度。人類生活中的每一個維度均是彼此相連、互相融合、互相促進的。每一個維度又可能是其他科學的研究領域，法理學作為研究法律現象的科學，不可避免地會與社會學、政治學、經濟學、倫理學等學科領域交叉。法理學是以整體的而非個別的法律現象作為研究對象的，不同的法律現象會涉及人類生活的各個領域。法理學研究方法的綜合性在于它與多學科、多領域的研究密切相關。將其他學科的研究方法引入法理學研究中，進而形成許多新的學派，如將社會學的研究理念與法理學結合形成了社會法學，將經濟學的研究方法與法理學研究結合形成了經濟分析法學，將語義分析哲學引入法理學研究中發展成新分析實證主義法學。簡言之，“法理學的理論研究應當既在法律現象之內又在法律現象之外進行，但更主要的恰恰應當在法律現象之外來進行”。[21]

（三）抽象性

法理學是一種抽象的理論思考與理論表達形式。法理學的抽象性表現在其概念、命題和結論之中。法理學的抽象性與一般性分不開，法理學的研究貫穿古今中外，其目的在于從世界紛繁復雜的法律現象中提取出最核心的問題，這個提取的過程必定是抽象的思維活動。法理學具有抽象性不意味著法理學是空想之物，它有著豐富的法律實踐素材。新自然法學代表人物德沃金充分說明了法理學與部門法學之于法律實踐的區別：部門法學旨在闡釋法律實踐某一方面的內容，而法理學需要透過法律實踐的整體表象去發現法律實踐的內在結構和特點。[22]法理學的發展離不開法律實踐，由于法律實踐涉及錯綜的生活環境和樣態，會出現許多疑難復雜案件，這給法理學的適用與發展帶來了契機。

（四）描述性

從結構上去分析實在法，而不是從心理或經濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。[23]

法理學并不是個價值中立的描述主義的理論，而是一個跟價值判斷有關的詮釋主義的理論。[24]

法理學的描述性不是對法律事實或狀態所進行的說明，此處“描述性”意指價值中立。[25]法理學是否具有描述性存在兩種相反的觀點，一種觀點認為法理學是描述性的，將法律視為一種社會事實；而另一種觀點則將法律視為一種規范事實，并因此認為法理學是詮釋性的。分析實證主義法學代表人物凱爾森認為法理學作為一門科學，其目的在于認識法律而不在于形成法律，因此應摒棄不符合其目的的一切因素。也就是說，法理學只針對法律是什么進行研究，而不應根據特定的價值觀或者政治背景對法律進行優劣、好壞與否的評價。我國法理學者雷磊也認為法理學具有描述性，因為法理學持一種內部觀察者的研究視角，既是關于法的形式理論，又是關于法的結構理論，是內在于法學的描述性學科。[26]新自然法學代表人物德沃金則認為法律應符合公平、正義理念的要求或者符合道德的觀念，因此法律必然蘊含價值，是一種“詮釋性的實踐”。[27]

四、總結

法理學是一門極具爭議性的學科，甚至連法理學的學科定位都存在著實質性的爭論。一種觀點認為法理學以一般法的共同性問題為研究對象，主要研究法的基本概念、基本原理和一般性規律，是我國法學體系中處于基礎理論地位的理論學科。另一種觀點則認為法理學是哲學在法律或法律實踐中的應用，是特別哲學，屬于哲學的一支。關于法理學與法哲學的關系，存在著同一說和區別說兩種不同見解。同一說主張法理學與法哲學并無實質的不同，二者沒有精確的區分；區別說則認為二者雖有聯系，但仍有區別。有的學者提出法理學和法哲學均屬于理論法學，只是二者層次不同；也有學者認為法理學的范圍寬于法哲學，法哲學是法理學的一部分。

無論法理學是法學的一支還是哲學的一支，均不影響法理學的理論性。法理學的理論性主要是指它的研究對象、研究方法、研究結論的思維性。法理學的研究對象是一般法的普遍性和根本性問題，此種研究必然是一種理論研究，因此法理學是思想性、思維性的學科，具有高度理論性。法理學是否具備科學性、實踐性以及二者的關系為何？有的學者認為法理學具有高度的個性化和分散化特征，不能形成統一、穩定和融貫的知識體系，因此不具有科學性；而有的學者則主張法理學只要符合其領域學術研究確定的規范和倫理，即可認為法理學具有科學性。對于法理學的實踐性如何這個問題，有觀點認為法理學是理論性學科，其不同于部門法學以具體的法律制度為研究對象，法理學的研究與司法實踐脫軌從而不具有實踐性。相反的觀點則認為法理學具有實踐性，并提出“辯護梯度上升”的理論模式。對于一般的法律問題，部門法學能夠解決的，不需要上升到第二梯度；遇到部門法學不能解決的疑難案件時，則需要上升到第二梯度，即從法理學的角度解決。法理學的科學性與實踐性并不是非此即彼的，二者可以相互依存、相互促進。

法理學研究的是古今中外整體法律現象的一般性、根本性問題，涉及多領域、多學科及多種研究方法。法理學的研究需要從個別的、分散的法律現象中抽象出具有普遍適用效力的共同性規律和理論。因此，法理學具有一般性、綜合性、抽象性、普遍性等知識屬性。關于法理學研究的法律現象是一種社會事實還是一種規范事實有兩種不同的觀點。實證主義法學認為法理學的研究對象是實在法，不涉及道德、正義等因素，屬于社會事實，與之相匹配的方法論必然是描述性的，即價值中立。而自然法學則認為法理學的研究對象是自然法，自然法代表著理性、正義與善的觀念，自然法必然蘊含著價值判斷，因此，法理學的研究不是描述性的，而是與價值判斷有關的詮釋性。