（二）委托理財合同中保底條款的效力認定

1.受托人為金融機構，保底條款應認定為無效

2019年新修訂的《證券法》第一百三十五條規定：“證券公司不得對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。”原《證券法》亦有此類規定。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十二條規定：“信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效。”由此，基于對金融市場秩序的保護，金融機構作為受托人訂立的保底條款應認定為無效。

2.受托人為非金融機構或個人，保底條款存在被認定無效的風險

目前，對于受托人為非金融機構或個人訂立的保底條款的效力尚未有明確的法律規定。2006年，最高人民法院民二庭以“高民尚”署名發文表達傾向性觀點：“保底條款是當事人雙方以意思自治的合法形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制；盡管現行民商法律體系中尚無明確否定該保底條款效力之規定，但筆者依然傾向于認定保底條款無效，人民法院對委托人在訴訟中要求受托人依約履行保底條款的內容的請求，不應予以支持。”[4]多數法院在判決中認定委托理財合同中的保底條款違背了我國民法的公平原則以及委托關系中的責任承擔規則，亦有悖于經濟基本規律以及資本市場規則，應屬無效。

當然，從現有司法實踐來看，由于沒有明確的法律規定，法院在認定保底條款效力時存在一定的差異。有部分判決中認為案件中約定的保底條款系當事人的真實意思表示，未違反法律及行政法規效力性強制性規定，應尊重當事人意思自治，認定為有效。如江蘇省高級人民法院在2004年發布的《關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》中認為：“對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效。”最高人民法院也曾在（2018）最高法民申4114號民事裁定書中認定該案中自然人作為受托人雖對證券買賣的收益作出承諾，但未違反法律規定和公平原則，委托理財合同合法有效。

個人作為受托人，很多時候是基于信任產生的委托關系，屬于“一對一”的委托理財方式，在保底條款沒有對社會公共利益造成損害的情況下，法院尊重當事人的意思自治，可將委托理財合同認定為有效。但投資公司等專業理財機構作為受托人的情況下，它們面向不特定人群吸收資金，盡管在主體方面，它們不適用上述針對金融機構的禁止性規定，但根據法律解釋之“舉重明輕”原則，法律對特殊主體的特別規定對于一般主體亦應具有借鑒和引導作用[5]，因此法院可基于保護社會公共利益、金融市場秩序等考慮認定保底條款無效。

裁判結果差異的產生是案件中不同價值衡量的結果。對于當事人簽訂保底條款自由的限制，主要目的在于遏制非理性投資趨勢，保護社會公共利益，維護金融市場秩序，防止有主體規避法律法規，繞開金融許可制度，開展變相的集資。資金的無序、無監管聚集將會擾亂金融市場秩序，導致金融監管的漏洞，最終危及整個金融體系的安全。承諾給付最后無法兌現的高收益率之保底條款，通常成為受托人獲取資金和交易報酬的一種非法手段，并染上非法集資色彩。[6]在無法律明確規定的情況下，法院依法審慎認定合同效力。在判斷每個案件中保底條款的效力時，是否違背公平原則、擾亂金融秩序、損害社會公共利益等是裁量的重要因素，在契約自由的價值與公平正義、公序良俗價值之間進行衡量。因此，受托人為非金融機構或個人的，保底條款存在被認定無效的可能。