（二）劉山與惠眾公司之間的委托理財關系合法性分析

1.關于惠眾公司作為委托理財合同受托人主體身份合規問題

審判實務中之所以認定委托理財協議無效，受托方缺乏主體資格，超越經營范圍是重要的判斷要件。

以受托方超越經營范圍為由，認定受托方欠缺主體資格，是傳統民商法經營范圍觀念的反映。依據傳統民商法理論，企業的經營范圍，相當于企業的權利能力范圍，超越經營范圍便是沒有權利能力。沒有權利能力，便沒有主體資格，簽訂的合同自然因主體不合法而無效。企業的權利能力與自然人的權利能力一樣，也是平等的。但是，權利能力平等只意味著民商事主體的法律地位平等；企業的權利能力平等，也只意味著在民商事交往中，各企業的法律地位平等。至于經營范圍的差異，與自然人的活動范圍各不相同一樣（如自然人要從事特定的職業，做律師、醫生、公務員等都需要特定資質，要經過有關部門的審核批準，但并不能以職業的不同而認為自然人權利能力不平等），有些企業不能從事特定的經營，并不是因其缺少權利能力，而是其沒有相應資質，不符合秩序要求。這種秩序的形成，是行政規劃的結果，違反了這種秩序，承擔的責任主要是行政責任，嚴重的要承擔刑事責任，但其民商事行為是否有效，要綜合其他標準來判斷，不能全然以經營范圍為準。

關于合同效力的判斷應當以《民法典》合同編的規定為準，委托理財合同畢竟仍是合同的一種。《民法典》第五百零二條是專門規范合同在何種條件下無效的條款。根據該條規定，合同違反法律、行政法規的強制性規定的無效。對于委托理財業務的受托主體資格，《證券法》并未做任何規定，只有中國證監會頒發的《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》等文件規定綜合類證券公司可以從事受托投資管理。如果經紀類證券公司從事委托理財業務，就超越了經營范圍。然而，根據《民法典》第一百五十三條的規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定才能構成合同無效的理由，上述監管機構文件顯然不能作為判定委托理財合同無效的當然依據。

從法理上講，強制性規定可分為兩類，一是效力性規定，二是管理性規定。法律行為違反效力性規定的，行為無效，如我國抵押權的設定必須辦理抵押登記，若未登記，則抵押權未成立；法律行為違反管理性規定的，法律行為本身并不一定無效，但當事人要承擔相應的責任。如按照我國證券法律法規的規定，國有企業不得炒作上市公司的股票，但如果國有企業真的買賣股票，買賣股票的行為本身很難認定無效。對這種違規行為，只能以行政或者刑事處罰予以懲戒，如對該企業罰款，對企業相關人員追究行政及刑事責任。同樣，對超越經營范圍簽訂的委托理財合同，該合同本身仍是有效的。案件中，劉山主張惠眾公司的經營活動超出了營業執照載明的經營范圍，劉山未對其訴訟主張充分舉證，應承擔舉證不能的法律后果。綜上所述，即便惠眾公司存在前述情形，也不能當然認定惠眾公司與劉山之間的合同無效。

2.案涉委托理財合同條款不牽涉保底條款爭議

保底條款顯失公平是實務中認定委托理財合同無效的另一主要原因。從法律層面而言，“保底條款”可以劃分為三種類型：第一類是保證本息固定回報條款；第二類是保證本息最低回報條款；第三類是保證本金不受損失條款。保證本息固定回報條款，名為委托理財，實為民間借貸關系。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失外，還保證委托人一定比例的固定收益率；對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在此基礎上，對實踐中受托人作出的填補損失承諾，即當事人雙方在委托理財合同中沒有約定虧損分擔，但在委托資產發生損失后受托人向委托人承諾補足部分或者全部本金損失，或者受托人在承諾補足委托資產的本金損失之外，對委托資產的收益損失作出賠償承諾。這種填補損失承諾的本質，可以分別歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款。對委托理財合同中約定的保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款的效力應當如何認定，是目前處理委托理財合同糾紛案件爭議最大的地方。

根據民法基本原理，“顯失公平”是指一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使合同訂立時雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則時，法律賦予處于劣勢地位或沒有經驗的一方當事人的救濟權。而在委托理財合同中，締約時受托人并非處于劣勢或沒有經驗，相反，與受托人相比，將自己的資產拱手交給理財人的委托人在資源與信息占有兩個方面才真正處于弱勢地位，因此，對受托人因顯失公平而賦予其撤銷權進行救濟的前提條件不存在。而且，不能忽視此前投資股市確實曾有高額利潤收益，故僅根據近幾年股市低迷導致虧損來推斷保底條款顯失公平。將因股市周期性的漲跌導致合同當事人權利義務失衡，解釋為正常的商業風險更能令人信服。此外，在委托理財關系中，由于委托人專業知識的匱乏和合同約定由受托人全權負責等原因，受托人的獨立意志和受托權限都得到了極大擴張，其在享有較大權利的同時，根據權責相一致的原則，當然應當負有較大的責任。保底條款為解決一直存在的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業，防止道德風險。

案件中，雙方約定，劉山作為乙方根據自身需要將自有資金轉賬至甲方惠眾公司開立的專用銀行賬戶，并根據在好投平臺上選擇的操盤類型，將相應資金分配至相應的操盤風險保證金賬戶，甲方相應匹配對應實盤資金由乙方進行操作。乙方操盤結束后，甲方對乙方操盤賬戶進行結算，通過第三方支付平臺支付給乙方。甲方基于乙方提供的操盤賬戶，收取相應的賬戶管理費；如操盤賬戶實現盈利，操盤賬戶所有盈利歸乙方所有；如操盤賬戶虧損且虧損額度小于風險保證金，則從保證金中扣除對應虧損額并返還剩余保證金；如操盤虧損且虧損額度大于風險保證金，則按照保證金額度計算，甲方保留追償權利。從上述約定內容來看，操盤主體為劉山，惠眾公司作為平臺方，提供平臺服務，收取賬戶管理費用，同時對操盤賬戶的盈利虧損負擔問題進行了明確，并未有如大部分認定無效的委托理財合同中約定的“保底條款”，因此合同內容并無瑕疵，合法有效。