（二）委托理財合同中風(fēng)險承擔(dān)和資金損失特別條款訂立的注意事項

委托理財合同是當(dāng)前最容易被司法認(rèn)定為無效的合同之一，這多與該類合同中的特色條款即投資風(fēng)險的承擔(dān)和委托資產(chǎn)損失承擔(dān)的條款相關(guān)。出于資產(chǎn)保值增值的合同動機(jī)，委托人一般會要求特別約定這兩類條款。需要注意的是，雖然合同條款的約定屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，但此類條款屬于委托理財合同的目的條款和核心條款，在約定上應(yīng)當(dāng)遵守資本金融市場的運(yùn)行規(guī)律以及公平原則，避免簽訂無效條款，導(dǎo)致整個合同被認(rèn)定無效或合同性質(zhì)發(fā)生改變。

委托理財合同的基礎(chǔ)仍然是委托合同，通常也是以委托人與受托人雙方的高度信任為基礎(chǔ)的，合同法要求受托人必須盡到謹(jǐn)慎、勤勉的管理人義務(wù)，如果因為受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。但是委托理財合同在委托事務(wù)上存在特殊性，這種特殊性使得合同雙方的受托事項是基于對未來無法預(yù)期的投資風(fēng)險而獲取利潤回報。如果投資的全部風(fēng)險均由受托人承擔(dān)，則違背資本市場中風(fēng)險與利益共存的基本規(guī)律，亦有悖于公平原則，不利于金融市場的長期發(fā)展，因此，受托人只要盡到了謹(jǐn)慎、勤勉的管理人義務(wù)，基于自己的商業(yè)判斷而做出正常的投資行為，即使存在投資判斷失誤，也應(yīng)對相應(yīng)的資本損失免責(zé)。因此，當(dāng)委托理財合同終止時，若委托資產(chǎn)處于虧損狀態(tài)，原則上受托人應(yīng)當(dāng)在扣除約定報酬之后，將剩余資產(chǎn)全部返還委托人，若受托人對損失存在過錯，則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少其報酬，而對于委托資產(chǎn)的損失，應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方是否有過錯以及過錯大小、過錯與損失的因果關(guān)系等因素確定各自需要承擔(dān)的責(zé)任，受托人有違約行為、侵權(quán)行為或者未盡謹(jǐn)慎的注意義務(wù)等過錯行為的，應(yīng)當(dāng)對損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，從投資風(fēng)險共擔(dān)的角度考慮，就不難理解一些所謂的“保本條款”，包括保證本金不受損失、保證本金并保證固定收益、保證本金并保證最低收益三種形式，通常會導(dǎo)致委托理財合同整體無效。