第二章 勞動合同的訂立

第七條 勞動關系的建立

● 法律

1.《勞動法》（2018年12月29日）

第16條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。

建立勞動關系應當訂立勞動合同。

● 行政法規及文件

2.《勞動合同法實施條例》（2008年9月18日）

第5條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第6條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

第8條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

第33條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

● 部門規章及文件

3.勞動部關于印發《關于貫徹執行 〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知（1995年8月4日 勞部發〔1995〕309號）

二、勞動合同和集體合同

（一）勞動合同的訂立

6.用人單位應與其富余人員、放長假的職工，簽訂勞動合同，但其勞動合同與在崗職工的勞動合同在內容上可以有所區別。用人單位與勞動者經協商一致可以在勞動合同中就不在崗期間的有關事項做出規定。

7.用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。

8.請長病假的職工，在病假期間與原單位保持著勞動關系，用人單位應與其簽訂勞動合同。

9.原固定工中經批準的停薪留職人員，愿意回原單位繼續工作的，原單位應與其簽訂勞動合同；不愿回原單位繼續工作的，原單位可與其解除勞動關系。

10.根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規定的，可以按有關規定辦理。

11.根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。

12.在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。

13.用人單位發生分立或合并后，分立或合并的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更原勞動合同。

14.派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞動合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。

15.租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，所有權并沒有發生變化，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。

16.用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當事人共同擬定，但勞動合同必須經雙方當事人協商一致后才能簽訂，職工被迫簽訂的勞動合同或未經協商一致簽訂的勞動合同為無效勞動合同。

17.用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）的規定進行賠償。

4.《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發〔2005〕12號）

各省、自治區、直轄市勞動和社會保障廳（局）：

近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩定帶來不利影響。為規范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進社會穩定，現就用人單位與勞動者確立勞動關系的有關事項通知如下：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

● 司法解釋及文件

5.《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日 法釋〔2020〕26號）

第33條 外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

● 請示答復

6.《勞動部辦公廳對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》 （1997年9月15日 勞辦發〔1997〕88號）

江西省勞動廳：

你廳《關于實行勞動合同制度若干問題的請示》（贛勞關〔1997〕26號）收悉。經研究，現答復如下：

一、關于臨時工訂立無固定期限勞動合同問題。全面實行勞動合同制度以后，用人單位在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險。對于在本企業連續工作已滿10年的臨時工，續訂勞動合同時，也應當按照《勞動法》的規定，如果本人要求，應當訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其本人應當按照國家規定繳納社會保險費用，并享受有關保險福利待遇。

二、關于離退休人員的再次聘用問題。各地應采取適當的調控措施，優先解決適齡勞動者的就業和再就業問題。對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）第13條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第28條執行。離退休人員與用人單位發生爭議，如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應予受理。

三、關于內部退養的職工可否流動的問題。根據國務院《國有企業富余職工安置規定》（國務院令第111號）的有關規定，對距退休年齡不到5年的職工辦理內部退養是安置富余職工的一項措施。職工辦理離崗退養手續后，與新的用人單位建立勞動關系的，應當與原用人單位解除勞動合同，到新用人單位簽訂勞動合同。

● 案例指引

1.廣州市白云區南美休閑會館大酒店與彭某珍勞動爭議上訴案（廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01民終第5574號民事判決書）

裁判要點：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，判斷勞動者是否實際與用人單位建立了勞動關系，應當取決于雙方是否有真實的用工事實，僅憑勞動合同不足以證實雙方實際建立了勞動關系。

2.郭某與江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案（《最高人民法院公報》2010年第6期）

裁判要點：即將畢業的大專院校在校學生以就業為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動；用人單位在明知求職者系在校學生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應當認定雙方之間形成勞動合同關系。

3.冷湖濱地鉀肥有限責任公司與張某菊確認勞動關系糾紛上訴案（青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2017）青28民終第544號民事判決書）

裁判要點：勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下為其提供勞動而產生的權利義務關系。認定勞動關系成立，至少應同時滿足三個條件：一是組織性，即用人單位招用勞動者，勞動者成為用人單位組織的成員；二是從屬性，即勞動者在用人單位的管理、指揮、監督下提供勞動；三是有償性，用人單位對勞動者提供的勞動支付報酬。

4.遼源市勁義道路工程有限公司與鄒某林確認勞動關系糾紛上訴案（吉林省遼源市中級人民法院（2018）吉04民終第170號民事判決書）

裁判要點：事實勞動關系，是指無書面勞動合同或者因履行無效勞動合同而存在勞動關系的一種狀態。其具有如下三個特征：1.勞動行為已經發生。勞動者按照用人單位的要求，付出一定的體力和智力，完成工作內容，創造勞動成果，并歸用人單位所有。2.勞動者與用人單位的從屬關系已經形成，勞動者成為用人單位的成員，服從勞動分工和工作安排，遵守勞動紀律和規章制度，接受用人單位的管理和監督，已經獲得或者應當獲得勞動報酬和有關福利待遇。3.欠缺形式要件。即用人單位與勞動者在建立勞動關系時沒有按照法律要求的形式訂立勞動合同。

5.紹興誠德新型墻體建材有限公司與張某貴確認勞動關系糾紛案（浙江省紹興市柯橋區人民法院（2017）浙0603民初第1228號民事判決書）

裁判要點：勞動者和用人單位的合法權益應依法予以保護。勞動者敬業，用人單位守誠，雙方相互尊重，平等合作，方能構建和諧、穩定的用工環境，促進經濟社會發展。發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。用人單位若主張其不存在該勞動者，鑒于用人單位應當建立職工名冊備查，因此應由用人單位舉證證明。