刑法修正案（十一）第十二條 【修改非法吸收公眾存款罪】

【條文主旨】

本條是關于修改非法吸收公眾存款罪的規定。

非法吸收公眾存款罪旨在保護金融市場秩序和市場參與者的資金安全。為進一步防范化解金融風險，保障金融改革，維護金融秩序，保護人民群眾利益，刑法修正案（十一）進一步完善了破壞金融秩序犯罪規定。針對實踐中不法分子借互聯網金融名義從事網絡非法集資，嚴重擾亂經濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產的情況，刑法修正案（十一）將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高至十五年，罰金刑也由原來的限額罰金刑改為不限額罰金刑，以此加大對非法集資犯罪的懲處力度。與此同時，刑法修正案（十一）增設了“訴前積極退贓退賠，可以從輕或減輕處罰”的法定從輕、減輕量刑條款，助力追贓挽損。

【條文對照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪作了三處修正。

其一，加重自由刑，將本罪的法定最高刑由“十年以下有期徒刑”提高至“十年以上有期徒刑”，量刑檔次也相應地由原來的兩檔增加至三檔。修正前，第一百七十六條根據非法吸收公眾存款的數額和情節設置了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”兩檔自由刑；修正后，第一百七十六條增加了“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”情形，并相應配置“十年以上有期徒刑”作為第三檔自由刑。

其二，改變罰金刑的規定方式，將各量刑檔次中的限額罰金刑改為不限額罰金刑。修正前，第一百七十六條在兩個刑檔中分別設置了“并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”和“并處五萬元以上五十萬元以下罰金”這兩個限額罰金刑。本次修正案刪去了具體的罰金數額。

其三，增設訴前退贓退賠的法定從輕、減輕條款。綜觀修正案的歷次審議稿，可以發現草案一次審議稿中本沒有訴前退贓退賠的規定，該規定系草案一次審議稿公開征求意見后所增補的規定。而且，在草案二次審議稿中，從輕、減輕事由也僅限于訴前“退贓”，并不包括“退賠”。而在最終公布的刑法修正案（十一）中，訴前“退贓”和“退賠”均屬于本罪的法定從輕、減輕事由。實際上，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條中就已經規定了“對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理”。因此，本次有關“退贓退賠”的立法修正其實是對相關司法實踐經驗和成果的吸納。

【修法背景】

在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪是處置非法集資類犯罪案件的基礎罪名之一。結合相關領域的司法近況，可以看出本次修訂主要是為了回應日益嚴峻的網絡非法集資犯罪。尤其是在2013年至2018年間，以P2P網貸、互聯網眾籌為代表的互聯網金融領域出現了大量的非法集資行為。其中，“e租寶案”等一系列大案引發社會公眾的廣泛關注[1]。與此前的“吳某案”[2]等傳統的非法集資案相比，近幾年在互聯網金融領域集中爆發的非法集資案件呈現出以下兩方面突出特征。

其一，在金融科技、金融創新等新概念（或新理念）的“掩護”下，網絡非法吸收公眾存款行為的合法與非法的界限一度趨于模糊化。隨著改革開放的逐步深入，我國社會對市場經濟理念的接受度也普遍提升。與過去相比，互聯網金融時代的中國社會對金融創新（尤其是所謂的“破壞性創新”或“創新性破壞”）的接受度與容忍度都顯著提升。在該種社會背景下，以P2P網貸為代表的眾多新金融模式在短時間內得以急劇擴張。而當某一類行為在相當長的時間里被大范圍地反復實施以后，社會公眾對此類行為的“違法性認識”水平勢必下降。加上相關領域的監管尚不完善，合法與非法的界限自然就趨于模糊化。在泥沙俱下的洪流中，要想清晰地分辨合法與非法實屬不易。正是這種模糊性給網絡非法集資行為留下了滋生空間。其實，早在刑法修正案（十一）出臺之前，有關部門就已經加強了對互聯網金融領域的監管。正是在從嚴懲處非法集資類犯罪的大背景下，刑法修正案（十一）順勢提高了非法吸收公眾存款罪的法定刑。這種“先強化行政監管，再完善行政立法，最后才修正刑法”的遞進式做法，也體現了刑法的謙抑性。值得注意的是，刑法修正案（十一）并沒有修改非法吸收公眾存款罪的構成要件內容，這說明無論是在線下還是在網上，非法吸收公眾存款罪的違法性實質都沒有發生改變。由此可見，刑法修正案（十一）在保持構成要件內容不變的情況下提高本罪的法定刑，此舉既表明了立法者懲處非法集資犯罪的決心，也是在重申合法與非法的界限。

其二，在互聯網的助推之下，個案的影響力呈指數級增長。雖然非法吸收公眾存款罪的違法性實質沒有發生改變，但是在互聯網信息技術的助推之下，非法吸收公眾存款行為的影響力卻有了質的飛躍。與此前線下的非法吸收公眾存款案相比，近年來互聯網金融領域中的非法吸收公眾存款案，無論是涉案金額還是人數規模都在明顯增加。除了“e租寶案”“泛亞案”等引發社會普遍關注的大案外，涉案金額過億的案件亦不在少數。由于此類案件大多采用“借新還舊”的運營模式，表面上看似乎只要有源源不斷的“新投資人”加入，資金鏈就不會斷裂?？蓪嶋H上，為吸引“新投資人”而不斷累加的利息率從一開始就決定了資金鏈遲早會斷。而資金鏈斷裂的風險以及由此帶來的經濟損失被轉嫁給了龐大的投資群體。正是這種涉眾性特征決定了此類案件很可能直接沖擊社會穩定。從既有的司法經驗來看，非法集資的資金鏈一旦斷裂，投資者虧損的資金多半難以追回。因此，著眼于社會治理的現實需求，刑法修正案（十一）適時地提高了非法吸收公眾存款罪的法定刑，從而加大對非法集資行為的刑罰威懾，起到“打早打小”的預防效果。與此同時，考慮到追贓挽損的現實需求，刑法修正案（十一）為訴前積極退贓退賠者預留從輕、減輕處罰的“退路”。

需要注意的是，刑法修正案（十一）只是調整了非法吸收公眾存款罪的法定刑，以及增設了法定的從輕、減輕量刑事由，但并未改變本罪的成立要件。這說明，在立法者看來，雖然網絡信息技術極大地提升了非法吸收公眾存款行為的影響力，但并未改變非法吸收公眾存款罪的違法性實質。此外，從處罰范圍的擴大或限縮角度來看，本次修法無疑會進一步擴大本罪的處罰范圍。

總體而言，刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪所作的修正，主要是回應社會公眾對日益嚴峻的非法集資（尤其是網絡非法集資）問題的關切。刑法修正案（十一）在總體上提高本罪法定最高刑的同時，也為那些積極退贓退賠、減少損害結果發生的被告人提供了從輕、減輕量刑的立法依據。此次修正既有助于實現從嚴懲處非法集資犯罪的修法初衷，也有助于緩解司法實踐中面臨的追贓挽損困境，充分體現了寬嚴相濟的政策導向。

【適用指南】

非法吸收公眾存款罪系懲處非法集資類犯罪的基礎罪名之一。刑法修正案（十一）對本罪所作的修正給本罪的司法適用帶來兩個新問題：一是如何理解和適用本罪的新刑罰結構；二是如何理解與適用本罪新增的法定從輕減輕條款。由于刑法修正案（十一）并未對本罪的犯罪成立條件作實質性修改，所以此前在實踐中就已經出現的“合法民間借貸與非法吸收公眾存款的區分問題”在立法修正以后還將繼續存在。下面，筆者擬先探討立法修正所帶來的兩個新問題，再分析立法修正前就已經出現且立法修正后還將繼續存在的老問題。

一、如何理解與適用本罪的新刑罰結構

如前文“修正提示”部分所述，刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪的自由刑和罰金刑都作了修正。其中，自由刑量刑檔次的調整意味著法定刑升格條件也要作出相應調整，而從限額罰金刑到不限額罰金刑的轉變既賦予了法官更大的自由裁量權，也反映出立法者處置經濟犯罪的新導向。

（一）自由刑量刑檔次的調整意味著法定刑升格標準也要作出相應調整

刑法原第一百七十六條給非法吸收公眾存款罪配置了兩檔自由刑，其中基本犯的自由刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，數額或情節加重犯的自由刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。刑法修正案（十一）在保留這兩檔自由刑設置的同時，給本罪增設了“十年以上有期徒刑”的自由刑檔次，用于處罰“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”加重犯。而量刑檔次的增加必然會改變法定刑升格條件的數量，并進一步影響法定刑升格標準。

在立法修正以前，本罪有且僅有一個法定刑升格條件，即“數額巨大或者有其他嚴重情節”。根據2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件解釋》）第三條第一款和第二款的規定，具有下列情形之一的，構成本罪基本犯：“（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。”具有下列情形之一的，則屬于“數額巨大或者有其他嚴重情節”的加重犯：“（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。”

而在立法修正以后，本罪新增了一項法定刑升格條件，即“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”。數額特別巨大以及特別嚴重情節的認定標準有待新的司法解釋作出規定。不僅如此，在立法修正以后，“數額巨大或者有其他嚴重情節”的加重犯也都不宜再適用《非法集資案件解釋》第三條第二款所規定的認定標準。至于本罪的基本犯是否仍沿用《非法集資案件解釋》第三條第一款所規定的認定標準，也需要新的司法解釋再次確認或調整。換言之，自刑法修正案（十一）正式實施起，2010年《非法集資案件解釋》第三條第一款和第二款也就自動廢止。在新的司法解釋頒布以前，對于修法以后發生的案件，司法者需要結合個案具體情況裁量刑罰，既要體現加重處罰的修法目的，也要盡可能避免同類案件在立法前后處罰差異過大。而對于修法以前發生的案件，司法者可以參照2010年《非法集資案件解釋》第三條第一款和第二款的規定，根據“從舊兼從輕”的原則裁量刑罰。

（二）罰金刑規定方式的轉變反映出立法者處置經濟犯罪的新導向

綜觀刑法修正案（十一）對包括非法吸收公眾存款罪在內的一系列經濟犯罪的修正，不難發現其中有多處是把原限額罰金刑修改為不限額罰金刑。其中除了有增強罰金刑威懾效果的考量外，還表明了立法者處置經濟犯罪的新導向，即擴大罰金刑的適用以及賦予法官更大的自由裁量權。

從以往的經濟犯罪司法實踐來看，罰金刑的適用廣度和強度都相對有限，主要采取“自由刑為主，罰金刑為輔”的處置模式。一般而言，自由刑的確比罰金刑更有威懾力。但是，由于刑罰本身也是一種“惡”，具有更大威懾力的自由刑其實給社會帶來了更大的副作用。而且，經驗表明當自由刑超過一定限度后，其邊際效用反而減少。尤其是在動輒數十億元的非法集資類案件中，提高自由刑所能帶來的邊際效用增長量十分有限。在此情況下，擴大罰金刑的適用廣度和強度反而更有助于提升刑罰對經濟犯罪的威懾力。因為行為人實施經濟犯罪本就是為了謀取經濟利益，所以在懲治和預防經濟犯罪的問題上，罰金刑要比自由刑更有針對性，也更有助于實現一般預防。

從立法方式上看，罰金刑分為限額罰金刑和不限額罰金刑。限額罰金刑的優點是罰金刑量相對明確，法官的自由裁量空間也相對有限。但是，在社會經濟快速發展的情況下，限額罰金刑很容易滯后于新的犯罪形勢。比如，根據原刑法第一百七十六條的規定，非法吸收公眾存款罪的最高額罰金刑僅為五十萬元人民幣，這對于動輒上千萬元甚至上億元的非法集資案而言，明顯缺乏威懾力。與之不同的是，不限額罰金刑賦予法官更大的自由裁量空間，法官可以根據個案在當時、當地所造成的危害性大小裁量相應的罰金刑，更有助于實現罪刑相適應。

當然，自由裁量不等于恣意裁量。將限額罰金刑改為不限額罰金刑，并不意味著法官可以隨意判處任何數額的罰金。相反地，在自由裁量空間增大的情況下，法官應當對所判處的罰金數額作出更加嚴謹且充分的論證。否則，擴大法官自由裁量空間所產生的恣意性很可能超過其預期實現的公正性。

值得一提的是，在應對經濟犯罪的場合，擴大不限額罰金刑的立法例除了更有助于實現罪刑相適應外，也更加契合“去中心化”的社會治理趨勢。我國幅員遼闊，各地經濟發展不平衡是一項基本國情。要想在刑法中直接規定對全體國民都普遍適用的限額罰金刑，并非易事。相反地，如果只在刑法中規定不限額罰金刑，同時將具體的罰金刑數額交由各地司法機關結合當時、當地的社會經濟情況自由裁量，不僅有助于維持刑法的穩定性，而且更有利于實現個案正義。

二、如何理解與適用本罪新增的法定從輕、減輕條款

刑法修正案（十一）給非法吸收公眾存款罪增設了法定從輕、減輕條款。根據修正后刑法第一百七十六條第三款的規定，行為人犯非法吸收公眾存款罪，“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”。雖然該項條款是立法者出于“追贓挽損”的政策考量而設置的，但是司法者在適用該條款時不能為了實現“追贓挽損”的政策目標而違背罪刑法定的基本原則。

一方面，結合近年來有關非法集資犯罪的司法實踐，不難發現刑法修正案（十一）為本罪增設從輕、減輕條款主要是出于“追贓挽損”的政策考量。從既有的非法集資案件處置情況來看，如果行為人在案發后能夠積極退贓退賠，減少損害結果發生，那么此類案件后續對社會經濟的影響就能有所降低。相反地，如果行為人難以彌補或賠償被害投資者的經濟損失，就有可能造成被害人采用過激手段進行“私力救濟”等后續諸多影響社會穩定和經濟發展的事件。其實，早在2010年，最高人民法院就在《非法集資案件解釋》第三條第三款中規定，非法吸收公眾存款的行為人“案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮”。但是，該項司法解釋的效力相對較低，且規定內容也較為模糊，難以起到助力“追贓挽損”的實際效果。出于助力“追贓挽損”、維護社會穩定等政策性考量，刑法修正案（十一）為本罪增設了法定從輕、減輕條款。

但另一方面，在動用刑罰手段實現“追贓挽損”的政策目標時，必須嚴格遵守罪刑法定原則。首先，新增的從輕、減輕條款是在已經認定行為人構成非法吸收公眾存款罪（既遂）的前提下才適用的。從“定罪”與“量刑”二分的角度看，行為人事后積極退贓退賠只是量刑情節，并不影響定罪。行為人實施非法吸收公眾存款行為以后，即便行為人事后完全彌補了被害投資者的經濟損失，也不能因此認定行為人不構成非法吸收公眾存款罪或僅構成非法吸收公眾存款罪未遂。既不能因為行為人事后積極退贓退賠，就否定行為人構成非法吸收公眾存款罪，也不能因為行為人沒有積極退贓退賠，就把不構成本罪的行為強行認定為本罪。其次，第一百七十六條第三款是在該條第一款的前提下才適用的。也就是說，在對行為人適用“從輕、減輕”條款之前要先根據第一款的規定明確涉案行為的量刑幅度。行為人事后積極退贓退賠的那一部分錢款，不應從非法吸收公眾存款的數額中扣除。最后，行為人積極退贓退賠的，可以從輕、減輕處罰。但是，這并不意味著行為人沒有積極退贓退賠的，就要從嚴、從重處罰。

值得一提的是，在刑法修正案（十一）為本罪增設法定從輕、減輕處罰條款以后，2010年《非法集資案件解釋》第三條第四款仍然有效，即“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”。

三、如何區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款

合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的區分問題是本罪司法過程中最常碰到的一個問題。該問題主要涉及“罪與非罪”的認定，由于刑法修正案（十一）沒有對非法吸收公眾存款罪的犯罪成立要件作實質性修改，所以本次立法修正并不影響合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的區分標準。當然，這也意味著該問題在立法修正之后還將繼續存在?？紤]到該問題的普遍性，筆者認為有必要在此展開討論。

在對合法的民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為作出區分之前，有必要先明確區分視角。單純從形式上看，合法的民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為都具有借貸合同的“外觀”。如果孤立地分析行為人與出資人簽訂的單筆借貸合同，確實很難區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款。而且，一旦采取這種“孤立的分析視角”，那即便是在最典型的非法吸收公眾款案中，也會認為非法吸收公眾存款行為與合法的民間借貸行為并無不同。理論上主張廢除非法吸收公眾存款罪的論者也大多采取該種視角?？墒牵恍杞Y合非法吸收公眾存款罪在刑法分則體系中的地位，就會發現這種“孤立的分析視角”并不可取。從非法吸收公眾存款罪處在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，可以看出本罪侵犯的是社會法益而非個人法益。所以，在界定非法吸收公眾存款行為時，就不應“孤立地”分析行為人與個別投資人簽訂的單筆借貸合同，而應當著眼于行為人實施的所有涉案借貸行為（包括已經發生的和即將發生的）。換言之，唯有采取“整體視角”而非“個別視角”，才有可能理解非法吸收公眾存款罪的非法性，也才有可能準確區分合法的民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為。

在“整體視角”之下，需要進一步根據刑法第一百七十六條所規定的犯罪構成要件來區分（合法的）民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為。根據刑法第一百七十六條的規定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，構成非法吸收公眾存款罪。不難看出，本罪其實包含“非法”“公眾”“存款”“擾亂金融秩序”四個構成要件。為提高這四個構成要件的可操作性，最高人民法院在《非法集資案件解釋》第一條第一款中將本罪的構成要件歸納為“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”四項特征。根據該解釋，行為人未經有關部門依法批準（非法性），通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳（公開性），承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或給付回報（利誘性），向社會不特定對象吸收資金（社會性）的，屬于非法吸收公眾存款。

從既有的司法實踐來看，《非法集資案件解釋》第一條第一款所歸納的四項特征確實有助于提高本罪的可操作性，但需要注意的是這四項特征與刑法第一百七十六條所規定的四個要件之間并非完全對應。對比刑法第一百七十六條所規定的四個要件和《非法集資案件解釋》第一條第一款所規定的四項特征，不難發現非法吸收公眾存款罪的“非法”要件在實踐中被解釋為“未經有關部門依法批準”（非法性），“公眾”要件被解釋為公開宣傳（公開性）和吸收不特定對象的資金（社會性），“存款”要件被解釋為承諾保本付息（利誘性）。而“擾亂金融秩序”要件在實踐中則主要取決于犯罪數額和被害人數量的多寡。倘若完全按照《非法集資案件解釋》第一條第一款所歸納的四項特征認定本罪，就不可避免地會面臨難以區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的問題。因為即便是合法的民間借貸，也可能在形式上具備 “未經有關部門批準”“公開面向社會公眾”“承諾保本付息”等特征。所以，無論是認定非法吸收公眾存款罪還是區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款，都理應以刑法第一百七十六條所規定的四個要件為主，以《非法集資案件解釋》第一條第一款所歸納的四項特征為輔。下面，本書對刑法第一百七十六條規定的四個構成要件依次展開論述。

（一）“非法性”的認定

從既有的司法文件來看，實踐中對本罪“非法性”的認定標準前后經歷了三個階段。第一個階段是在2010年前后，非法性的認定標準主要依賴有關部門的認定意見。最高人民法院基于已有的司法經驗在2010年頒布的《非法集資案件解釋》第一條第一款中，將“非法性”解釋為“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。綜觀當時的判決文書，便會發現“未經有關部門批準”是當時認定非法性的主要標準。在此情況下，有關部門的認定自然會影響到對涉案行為的定性。甚至在個別案件中，有關部門的認定直接決定了對涉案行為的司法定性。

第二個階段是在2014年左右，行政違法性與刑事違法性在認定程序和認定的實體標準上都呈現相對獨立化。2014年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條中明確規定，“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對于案情復雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定”。該項規定不僅從程序上厘清了有關部門的認定與司法裁判之間的界限，而且從實體上把有關部門的認定意見“降格”為參考意見。從這一階段公布的裁判文書中也可以看出，司法者在認定非法吸收公眾存款罪的非法性時除了考慮有關部門的認定意見以外，還會著重強調涉案行為具體違反了哪條金融管理法律法規。

第三個階段是從2017年至今，隨著金融管理法律法規的完善，行政違法性與刑事非法性的認定標準越發“成文化”。最高人民檢察院于2017年在《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第七條中指出判斷互聯網金融是否具有非法性的主要法律依據是商業銀行法、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等現行有效的金融管理法律規定。當然，由于個別細分領域的法律法規尚待完善，所以相關領域的非法性認定仍不得不依賴有關主管部門的認定意見。2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條在重申認定非法集資的非法性“應當以國家金融管理法律法規作為依據”的同時，也指出“對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定”。

仔細分析上述變化過程，不難看出在非法性的認定上，實踐中主要存在“未經有關部門依法批準”和“違反相關金融管理法律法規”這兩種標準。前者是以有關部門的認定意見為主導，后者是以成文的金融管理法律法規為主導。在成文法缺位的情況下，有關部門的認定意見自然會影響到非法性的認定；這其實也是司法實踐的無奈之舉，畢竟有關主管部門對相關領域的了解更為深入。但是，隨著金融法律法規的不斷完善，非法性的認定標準也逐漸“成文化”“法律化”，有關部門的意見對司法裁判的影響也會隨之下降。從非法性認定標準所經歷的三個階段來看，我國金融領域的法律法規的確在逐步完善，相關領域的“法治水平”也在不斷提升。

此外，從上述變化過程還可以推導出“非法性”認定標準的階層體系：（1）“未經有關部門依法批準”只是認定涉案行為“違反相關金融管理法律法規”的一項參考資料而非同一性標準，并非所有“未經有關部門依法批準”的集資行為都一概屬于非法集資；（2）在相關金融管理法律法規已有明確規定的情況下，法官應當優先根據金融管理法律法規“獨立地”認定涉案行為的行政違法性，無需參照有關部門的鑒定意見；（3）只有在金融管理法律法規只作原則性規定的情況下，法官才需要參照有關部門的規章或鑒定意見認定涉案行為的行政違法性；（4）如果相關領域缺少前置性的金融管理法律法規，那么基于刑法謙抑性原則，即便涉案行為確實造成了一定的財產損失，也不宜直接動用刑罰加以處罰，更不能直接把有關部門的鑒定意見視為相關領域的金融管理法律法規；（5）無論是根據金融管理法律法規還是參照部門規章和鑒定意見，由此得出的認定結論都只是“行政違法性”，至于涉案行為是否具有“刑事違法性”，還需要法官結合涉案行為的法益侵害性“獨立地”作出認定。

一般認為，非法吸收公眾存款罪所保護的法益是金融市場秩序和投資人的財產安全。對此，可以從入罪和出罪兩個方面加以理解。一方面，最高人民法院基于已有的實踐經驗，在《非法集資案件解釋》第二條中列舉了十種常見的非法吸收公眾存款行為。[3]原則上，符合這十種情形的行為都具有刑事違法性。但另一方面，誠如2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第八條所規定，對于借款人將借款主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

概言之，非法吸收公眾存款罪中的“非法性”要件既包括行政違法性，也包括刑事違法性。其中，行政違法性主要根據相關領域的金融管理法律法規加以認定，而刑事違法性則需要法官根據具體涉案行為的法益侵害性加以認定。

（二）“公眾”要件的認定

一直以來，實務界和理論界都習慣把“公眾”理解為“公開面向不特定或多數人”。在具體適用過程中，需要注意以下三點：其一，這里的“不特定”是指行為實施時可能危及的被害人不特定，而不是指行為實施完畢以后被害人不特定。因為在非法吸收公眾存款行為實施完畢以后，被害人就已經特定化了。其二，本罪的成立也不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數人處吸收存款，即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金，也可能成立本罪的既遂。其三，這里的“公開性”也只是意味著其行為對象的公眾性，并不要求行為人必須把非法吸收公眾存款項目公開放在網絡平臺或通過廣播、電話、短信、論壇等方式予以公開，私底下以口口相傳的方式募集資金的行為也有可能構成非法吸收公眾存款。根據2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條的規定，公開性包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

此外，“公眾”要件的認定還關系到行為人向親友吸收的資金該如何定性的問題。根據2010年《非法集資案件解釋》第一條第二款的規定，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第十一條也規定，犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額。但是，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規定，下列兩種情形應當認定為向社會公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條第一款也規定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的”。

綜合上述規定，可以看出行為人面向親友或單位內部人員吸收的資金是否屬于非法集資款的關鍵在于，個案中的“親友或單位內部人員”能否被評價為刑法第一百七十六條規定的“公眾”。在放任親友向他人吸收資金、親友只是作為普通公眾參與投資以及以吸收資金為目的將社會人員吸收為單位內部人員等情形中，親友或單位內部人員實質上都屬于非法吸收公眾存款中的“公眾”，所以面向這部分人員吸收的資金理應認定為非法集資款。

（三）“存款”要件的認定

《非法集資案件解釋》第一條第一款將“存款”要件歸納為“利誘性”或“保本付息性”特征的做法值得商榷。即使是合法的民間借貸，當事人也可能約定“保本付息”條款。換言之，無論是“利誘性”還是“保本付息性”都無法反映出非法吸收公眾存款行為的非法性，更難以界分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款。實際上，“存款”的核心特征并不是“保本付息”，而是被用于資本運營。只有當行為人將非法吸收來的錢款用于貨幣、資本的經營時（如發放貸款），這部分錢款才能被評價為“存款”。至于被行為人用于實體生產經營的那部分錢款，則不屬于刑法第一百七十六條所規定的錢款，也不應計入非法集資款數額中。從“存款”要件所具有的資本運營特征中還可以進一步推導出，如果行為人假借信息中介業務之名歸集資金，再作資本投資的，這部分資金也屬于非法吸收公眾存款罪中的“存款”。

例如，在檢例第64號“楊衛某等人非法吸收公眾存款案”中，被告人就假借開展網絡借貸信息中介業務之名，未經依法批準，歸集不特定公眾的資金設立資金池，控制、支配資金池中的資金，構成非法吸收公眾存款罪。最高人民檢察院在指導意見中指出，“網絡借貸信息中介機構依法只能從事信息中介業務，為借款人與出借人實現直接借貸提供信息收集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。信息中介機構不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資”。[4]

另外，在計算非法吸收公眾存款金額時，投資人反復投資的資金應當累積計算，因為每一筆投資款都可以被評價為相對獨立的“存款”。因此，2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第十二條規定，“投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算”。2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條第二款第二句也規定，“集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮”。

（四）“擾亂金融秩序”要件的認定

根據2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。《立案追訴標準（二）》第二十八條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：“（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響的；（五）其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。”

需要注意的是，非法吸收公眾存款數額只是認定涉案行為“擾亂金融秩序”的參考資料而不是認定標準。司法者在認定涉案行為是否“擾亂金融秩序”時，不應“唯數額論”，而應當結合個案具體行為給當時、當地的金融市場以及被害投資者所造成的危害性作出判斷。

另外，非法吸收公眾存款罪系故意犯。成立非法吸收公眾存款罪，除了滿足上述“非法性”“公眾”“存款”“擾亂金融秩序”四個客觀要件以外，還需具備犯罪故意。根據2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第九條和第十條的規定，在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關金融法律管理規定，如果有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。但是，對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。

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[1] 《“e租寶”案二審宣判》，載新華網，http：//www.xinhuanet.com/fortune/2017-11/29/c_1122029537.htm，最后訪問時間：2021年4月29日。

[2] 《吳某再度獲減刑 父親：她希望盡早償還債權人債務》，載新華網，http：//www.xinhuanet.com/legal/2018-03/24/c_1122583708.htm，最后訪問時間：2021年4月29日。

[3] 具體包括：（1）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；（2）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（3）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；（4）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（5）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；（6）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；（7）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；（8）以投資入股的方式非法吸收資金的；（9）以委托理財的方式非法吸收資金的；（10）利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的；（11）其他非法吸收資金的行為。

[4] 最高人民檢察院：《第十七批指導性案例》，載最高人民檢察院網站，https：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后訪問時間：2021年3月5日。