三、條文釋義

《刑法》第163條第1款的修改集中體現在法定刑的調整方面，因而在適用該罪中，應重點關注法定刑規定變化后對量刑的影響。

（一）對不同法定刑幅度量刑情節的理解

修改后的《刑法》第163條第1款共有三個法定刑幅度：（1）數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；（2）數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；（3）數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。進行量刑，就要準確把握不同法定刑幅度的量刑情節。

修改前第163條第1款有兩個法定刑幅度，第一個法定刑幅度規定的定罪及量刑情節為“數額較大”；第二個法定刑幅度規定的定罪及量刑情節為“數額巨大”，根據2016年4月18日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規定，“數額較大”應為6萬元以上，“數額巨大”應為100萬元以上。修改后，該款的法定刑幅度進行調整，關于定罪量刑數額的規定，“兩高”宜重新出臺司法解釋予以明確。

對“有其他嚴重情節”“有其他特別嚴重情節”的理解，也應由“兩高”予以明確。從實踐上看，這類情節應主要指，由于行為人受賄而對本單位造成的經濟損失。由于刑法中沒有規定非國家工作人員的瀆職犯罪，即規定類似于《刑法》第167條（簽訂、履行合同失職被騙罪）、第168條（國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪）、第169條（徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪）的由非國家工作人員構成的犯罪，因而當非國家工作人員受賄并實施這類瀆職行為時，可以作為“有其他嚴重情節”“有其他特別嚴重情節”加以處理，這樣也實質上到達一種處罰均衡的效果，即是實質上與國家工作人員實施的這類行為保持處罰上的大致平衡。

（二）與受賄罪保持處罰上的基本均衡

在差異化治理格局之下，刑法立法表現出針對不同性質單位內工作人員的相似犯罪行為給予的法律評價及相應的制裁存在一定的差異。這種差異直接體現在立法上、落實于具體定罪量刑方面，從形式上看，很容易會認為，如此會導致形成處罰上的差異，以及對被害單位利益保護上的不平等。這種形式上的不平等，可以從差異化治理格局的角度予以說明；不過，基于《刑法》第4條適用刑罰人人平等原則考慮，在具體法律適用上，對于同等危害程度的行為仍應考慮均衡處罰，以實現刑罰適用的基本均衡。均衡不是絕對平等，而是在充分考慮差異基礎上確保合理的比例關系，以實現刑事法治所追求的公正價值。

刑罰均衡目標的實現，主要應考慮三個方面：

1.對不同類型國家工作人員應予以區別對待

刑法分則中貪污賄賂罪的主體為國家工作人員，根據《刑法》第93條規定，包括國家機關工作人員，國有公司、企業工作人員，事業單位工作人員，人民團體工作人員。從實踐看，這四類國家工作人員，只有國家機關工作人員行使的權力才屬于真正意義上的公權力，即對國家和社會公共事務進行管理，其職權往往帶有外部性。后三類國家工作人員，通常并不具有對本單位以外的公共事務進行管理的職權，主要是對國有資產或者國家特定領域事業進行經營、管理。

由于職權屬性及行使范圍存在差異，國家機關工作人員實施的腐敗案件，往往直接影響公共事務的管理活動，影響到利害關系人的利益，會直接影響國家機關的正常管理活動；后三類國家人員的腐敗案件，直接表現為本單位利益的損害，由于這些單位是國有單位，因而間接地侵犯了國家的財產權益或其他權益，但一般不會影響到國家對社會公共事務的管理秩序。行使職權的性質不同，通過行使職權實施腐敗行為造成的社會危害程度也就不同，相應地，在法律評價上也不相同。例如，對于國家機關工作人員利用其管理公共事務的職權受賄，即便受賄數額相當，也應比其他國家工作人員實施受賄受到更為嚴厲的制裁。理由在于，國家機關工作人員利用“外部性”的管理行為受賄，對國家機關權威和正常管理活動的損害更為嚴重，其危害的波及面也更廣。

對于非公有制單位的腐敗行為，即便是對外實施的腐敗行為（如收受合作伙伴賄賂），其因為相關工作人員職權并不具有公共管理性質，因而在法律評價上，較之于國家機關工作人員的“外部性”腐敗行為，在危害程度評價要輕一些，在法定刑存在差異情況下作出相應量刑，并不違反刑罰均衡理念。而與國有公司、企業工作人員相比，非公有制性質的公司、企業工作人員實施的腐敗行為，如果屬于對內實施的腐敗行為，其危害性并沒有明顯的差異，因為對內實施的腐敗行為損害的是本單位的財產權以及經營權，而國有公司、企業和非公有制公司、企業的財產權和經營權應做平等保護，因而在量刑上應考慮保持一致，在法定刑存在差異的情況下，應實質上考慮將這類情形下的量刑拉平，即對國有公司、企業工作人員實施內部性腐敗行為的量刑，應向非公有制公司、企業實施相同數額的腐敗行為的量刑“看齊”。

2.從侵害利益的性質和影響范圍上考量

刑法中對國家工作人員實施的腐敗犯罪比非國家工作人員實施的腐敗犯罪規定了更重的法定刑，其理由之一就是認為前者的社會危害性比后者嚴重，即便在“貪污罪vs.職務侵占罪”的情形下，也會認為，國有單位的財產權保護要優越于非國有單位財產權。這種看法在今天看來顯然是難以成立的，理由在于：國有單位的財產權從法律上看歸屬于該單位，政府只是在這類單位終結的情況下才能根據法律主張其財產權利，因而在國有單位正常存續期間，其與非公有制單位的法律地位應同等看待；在市場環境下，國有單位與非公有制單位作為市場經濟主體，應受到平等的法律保護，而其財產權與非國有財產權在重要性上不應加以區分。從這個角度看，與職務侵占罪相比，貪污罪所保護的利益并不具有優越性，因而在法律評價上不應該存在差異；在貪污罪和職務侵占罪法定刑存在差異的情況下，在具體量刑活動中應考慮實質的均衡，即對前者的量刑應向后者“看齊”。不過，當某一貪污行為所針對的財產具有稀缺性或者應急性時，例如屬于國家用于救災、抗險等緊急事項的物資，那么，在量刑上就應酌情從重處罰。

學理上一般都認為，某一犯罪侵犯的利益，無論從社會關系角度理解還是根據法益理論闡釋，都是特定的。這種觀念在定罪中體現是有說服力的，借此可以較好地理解某一犯罪的懲罰根據同時也限定其評價范圍。不過，同一性質具體犯罪行為侵犯和影響的利益并不具有恒定性，即在不同情形下，罪量相同的、同一性質犯罪行為會附帶侵犯更多的利益并造成相應的損害范圍。附帶損害利益及其范圍，對定罪沒有影響，但對量刑卻有一定影響。進言之，定罪時考慮的利益在量刑中仍會予以參考，但犯罪行為附帶產生的其他利益損害則是量刑中要考慮的因素，其判斷規則就是：犯罪行為附帶損害的利益越重要，則量刑越重；附帶損害的利益類型越多，則量刑越重；附帶產生的利益損害波及面越廣泛，則量刑越重；附帶產生的利益損害越難恢復，則量刑越重。就受賄行為而言，國有公司、企業工作人員利用職權收受本單位以外人員或單位的賄賂，較非國有單位工作人員的受賄要處罰得更重，其理由并不是國有公司、企業職務活動廉潔性比非國有單位工作人員的職務活動廉潔性更重要，而是因為國有公司、企業工作人員“對外型”受賄，造成利益損害的范圍更廣。具體而言，目前國有公司、企業從事的行業領域主要是國家基礎性、戰略性的部分，即通常所說的“國家經濟命脈”，因而這類單位工作人員的“對外”受賄行為，會給本單位經營利益帶來一定風險，而其單位經營利益的重要性屬于市場經濟中基礎性、戰略性部分，因而比較而言，對國有公司、企業的經營利益一般應給予更多的保護，相應地，對這類受賄行為就應當給予更重的懲罰。在法定刑存在差異的情況下，對于這類受賄行為即應按照刑法規定予以懲罰。而對于國有公司、企業單位工作人員“對內”的受賄行為，則一般不會侵犯到其單位的經營利益帶來損害，那么，對其量刑應考慮與非國有單位工作人員實施同樣行為的量刑保持基本一致。

3.準確衡量犯罪人的主觀心態

犯罪人的主觀心態，除了其所具有的罪過、違法性認識外，還包括其實施行為的動機、對違法程度的理解與判斷、對法律的藐視程度，等等。[47]罪過因素與定罪相關，也影響到量刑；違法性認識有無只在例外的情況下才影響定罪，但直接影響量刑；其他要素則主要影響量刑，而無關定罪。[48]在量刑過程中，行為人對法律的認識程度以及對其行為違法的態度，可以說明其人身危險性程度，因而直接與量刑相關。對于國有單位而言，其治理體制具有明確的政治導向，對其領導干部和員工的法律培訓和業務培訓頻繁而深入，在這種情況下，行為人仍舊利用其職權實施腐敗行為，說明其具有較強的違法意識，對法律的藐視程度較深。比較而言，在非公有制單位中，其員工接受法律教育、培訓的機會很少，對其行為的適法性也缺乏認識，在這種情況下，行為人利用其職權實施腐敗行為，雖然其也具有違法認識，但比較國有單位人員，一般而言，非公有制單位工作人員的可譴責性程度要低一些，而且目前多數民營企業內部管理存在問題，其工作人員從事腐敗活動帶有明顯的機會主義色彩。所以，即便是國有公司、企業人員和非國有公司、企業人員之間比較，一般而言，前者違法意識程度要重于后者，可譴責性也重于后者。

綜上，《刑法修正案（十一）》對非國家工作人員受賄罪的法定刑進行了“向上”調整，進而縮小了兩罪法定刑差距。雖然法定刑差異仍然存在，但為刑罰的均衡適用提供了可能，即在量刑上，主要考慮國有公司、企業工作人員與非公有制公司、企業工作人員之間的量刑均衡，在侵害利益重要性相當、罪責程度相當的情況下，應實質上考慮，將對前者的量刑向后者“看齊”；如果侵害利益重要性相當、罪責程度不同，應參考對后者的量刑，將對前者的量刑適度提升。