三、條文釋義

對于該罪法定刑的提高以及罰金刑數額限制的取消，我們認為，有賴于司法解釋的進一步明確。對于新增的犯罪主體，在草案一審稿公布后，張明楷教授認為草案一審稿第9條第1款修改了《刑法》第161條，增加的第2款規定缺乏必要性：根據刑法總則關于共同犯罪的規定，對控股股東、實際控制人組織、指使實施的相關行為，完全可按共同正犯（主犯）處理，組織、指使行為雖然不是《刑法》第160條第1款規定的實行（正犯）行為，但根據《刑法》第26條、第29條關于共同犯罪的規定，組織、指使行為不僅可能成為教唆行為，而且完全可能成為共同正犯行為。[42]

對于新增實際控制人責任，《刑法修正案（十一）》增設了對控股股東、實際控制人的刑事責任追究。控股股東和實際控制人，首次出現在刑法中，是在《刑法修正案（六）》，其中第9條第2款規定：“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。”實踐中，控股股東、實際控制人等在欺詐發行、信息披露造假等案件中實際扮演著至關重要的角色，而原刑法則并未將其納入刑法規制的范疇，此次修正，增設了這類主體，并強化了責任追究。[43]具體來說，控股股東、實際控制人存在組織、指使、隱瞞行為時，便有構成犯罪的可能。對于組織、指使行為，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司高管實施欺詐發行和信息披露犯罪行為的，實際上是本罪的教唆犯。由于我國刑法沒有獨立的教唆罪，而應根據所教唆的具體犯罪內容定性，由此，控股股東、實際控制人組織、指使實施欺詐發行、信息披露造假，如果涉及欺詐發行證券，則可能同時構成違規披露、不披露重要信息罪和欺詐發行證券罪的競合，從一重處理。

對于隱瞞行為，單純的隱瞞是否構成犯罪？比如控股股東、實際控制人對信息披露義務人的信息披露失真行為明知但未直接參與，此時是否構成犯罪？有學者根據不作為犯罪的理論，認為應判斷控股股東、實際控制人對信息披露義務人的信息披露行為是否存在相關監管義務，如所披露的信息與控股股東、實際控制人直接相關，一般可認定控股股東、實際控制人應當對該信息披露行為負監管義務；在其他情況下，則須結合具體情況判斷控股股東、實際控制人的監管義務。[44]對此，我們認為，法律明確規定了“隱瞞”即為犯罪行為，此時即已經賦予了控股股東、實際控制人不得隱瞞的法律義務，那么就不需要再判斷控股股東、實際控制人是否有監管義務。實踐中為了避免打擊過大，對于“隱瞞”的具體認定可適當限縮，比如控股股東、實際控制人“明知”信息披露失真行為所采取相關措施的認定不應太狹窄。