四、以案說法

【案例一】甲某生產、銷售假藥案[31]

被告人甲某于2018年10月5日租賃黃某位于石阡縣溪口村亞琴安置區出租房。之后，被告人甲某與其丈夫（在逃）在該出租房內生產、銷售黃柏、郁金、川烏、雞血藤等中藥飲片，并采取上門推銷的方式，分別向張某、趙某、覃某、李某1等人銷售該中藥飲片，銷售金額共計人民幣95，394元。經銅仁市市場監督管理局鑒定，根據《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第二項“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”的規定，甲某未經過藥品監督管理部門批準即對中藥材進行加工、包裝的行為屬于“必須批準而未經批準生產”情形，甲某銷售的中藥飲片未經過任何檢驗即銷往醫療機構的行為屬于“依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售”情形。甲某涉案物品“郁金”“川穹”“大血藤”等317個品種定性為“按假藥論處”。

法院審理后認為，被告人甲某違反國家藥品管理法規，未經批準生產、未經檢驗銷售中藥飲片，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十一條“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”的規定，構成生產、銷售假藥罪。被告人甲某到案后在偵查階段及訴訟過程中均能如實供述其犯罪事實，認罪態度較好，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，屬坦白，可依法從輕處罰。判決被告人甲某犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑一年零六個月，罰金人民幣20萬元（已繳納5，000元）。

從本案甲某的行為來看，生產、銷售的中藥為“未經批準生產”“未經檢驗銷售”的情形，這兩種情形在2019年《藥品管理法》修訂之前，均屬于以假藥論處的情形，而《刑法修正案（十一）》修訂之前，“假藥”的認定參照《藥品管理法》的規定，因此認定為生產、銷售假藥罪。在2019年《藥品管理法》修訂之后，《刑法修正案（十一）》將“未經批準生產”“未經檢驗銷售”的情形專門規定于刑法第142條之一，那么行為人的行為則不再構成生產、銷售假藥罪，而是妨害藥品管理罪。

【案例二】畢某某生產、銷售假藥二審刑事裁定書[32]

2016年1月始，被告人畢某某在寶山區寶林四村×××號×××室無證經營牙科診所牟利。其間，被告人畢某某在診療中為患者陳某某等人有償使用麻醉劑。2017年1月10日，寶山區衛生和計劃生育委員會執法人員在上址檢查時當場繳獲麻醉劑37支。經鑒定，該麻醉劑為依法必須批準而未經批準生產、進口的藥品，依假藥論處。同日，被告人畢某某主動至公安機關投案自首。原判認為，被告人畢某某銷售必須批準而未經批準生產、進口的麻醉藥品，其行為已構成銷售假藥罪，應予懲處。被告人畢某某具有自首情節，依法可以從輕處罰。

法院審理后認為，上訴人畢某某銷售必須批準而未經批準生產、進口的麻醉藥品，其行為已構成銷售假藥罪，依法應予懲處。現有證據表明，畢某某主觀上明知涉案進口麻醉藥品未獲國家批準，仍有償提供給他人使用，其行為亦構成銷售假藥犯罪；查獲的37支麻醉劑雖未實際銷售，但系其以銷售為目的而向他人購買，已經進入銷售環節，應構成既遂，同時根據《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，生產、銷售的假藥屬于麻醉藥品、注射劑藥品的，應當酌情從重處罰，因此，原審法院所作判決并無不當，駁回上訴，維持原判。

本案在修訂之前，“未經批準進口藥品”是作為“假藥論處”的情形，司法解釋對于“使用假藥”的情形是按照銷售假藥認定，法院認定畢某某主觀上明知涉案進口麻醉藥品未獲國家批準，仍有償提供給他人使用，其行為亦構成銷售假藥犯罪。我們可以看出法院的審判是重在對“使用”“銷售”環節的處罰。根據修訂后《刑法》第142條之一的規定，行為人的行為觸犯了“未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售”的規定，如果“足以嚴重危害人體健康”則可能構成犯罪，此時的評價是對于“未經批準進口”進行針對性評價，更加能夠評價行為的社會危害性。