二、溯及力問題

《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”按照這一規(guī)定，我國刑法關(guān)于溯及力采“從舊兼從輕”處理原則，在具體內(nèi)容上包括：（1）舊法不認(rèn)為是犯罪，新法認(rèn)為是犯罪的，從舊法；（2）舊法認(rèn)為是犯罪，新法不認(rèn)為是犯罪的，從新法；（3）舊法和新法都認(rèn)為是犯罪，且應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上適用舊法，但新法處刑較輕的，適用新法；（4）新法生效前，依舊法已作出的生效判決繼續(xù)有效。

結(jié)合《刑法修正案（十一）》的具體內(nèi)容，參照此前有關(guān)司法解釋，需要強調(diào)的是：（1）“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。[13]（2）對于跨法連續(xù)犯、繼續(xù)犯和同種數(shù)罪的處理：對于開始于新法生效以前，繼續(xù)到新法生效以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用新刑法一并進(jìn)行追訴。對于開始于新法生效以前，連續(xù)到新法生效以后的連續(xù)犯罪，或者在新法生效前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用新刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用新刑法，一并進(jìn)行追訴，但是新刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。[14]（3）如果舊法不認(rèn)為是犯罪、新法認(rèn)為是犯罪，而行為連續(xù)或者繼續(xù)到新法生效以后的，對新法生效以后構(gòu)成犯罪的行為適用新法追究刑事責(zé)任。[15]