19 利用微信朋友圈轉發違法信息的情節嚴重認定

——黃某明等非法利用信息網絡案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

江蘇省鹽城市濱海縣人民法院（2019）蘇0922刑初349號刑事判決書

2.案由：非法利用信息網絡罪

【基本案情】

2017年7月至2019年2月，被告人黃某明使用其昵稱為“刀劍閣”的微信，在朋友圈發布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計12322條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2015年5月至2019年3月，被告人陶某新使用其昵稱為“黑木鞋”和“大鯊魚”的微信，在朋友圈發布從他人的微信朋友圈轉載的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計6677條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2016年4月至2019年4月，被告人李某樣使用其昵稱為“A刀迷天地”的微信，在微信朋友圈發布從他人微信朋友圈轉載的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計16540條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2015年4月至2019年4月，被告人陶某使用其昵稱為“刀具世家”的微信，在微信朋友圈發布從他人微信朋友圈轉載的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計15210條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2016年12月至2019年4月，被告人曾某杰使用其昵稱為“A磨刀的歐尼”的微信，在微信朋友圈發布從他人微信朋友圈轉載的管制刀具的圖片、視頻和文字信息合計5316條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2018年5月至2018年7月，宋某林先后3次通過微信聯系被告人陶某新購買管制刀具。被告人陶某新通過微信與被告人黃某明聯系，將宋某林想要購買的刀具信息以及收貨地址發給被告人黃某明，由被告人黃某明直接發貨給宋某林，被告人陶某新收取宋某林相關費用，并與被告人黃某明談好刀具的價格，并通過微信轉賬的方式轉給被告人黃某明，被告人陶某新從中賺取差價。后被告人黃某明將刀具通過快遞郵寄給宋某林，宋某林購得刀具后實施了故意傷害致人死亡的犯罪行為。被告人黃某明非法所得329元，被告人陶某新非法所得858元。

案發后，被告人陶某、曾某杰、李某樣自動投案，并如實供述了全部犯罪事實。被告人黃某明和陶某新歸案后如實供述了全部犯罪事實。

上述事實，被告人黃某明及其辯護人、陶某新及其辯護人、李某樣、曾某杰、陶某在開庭審理過程中均無異議，并有證人證言，濱海縣公安局制作的戶籍證明、發破案經過、扣押決定書、扣押清單、微信聊天記錄、電子證據情況說明、視聽資料、電子數據等證據證實。

【案件焦點】

非法利用信息網絡罪中，被告人的行為在沒有符合法律規定的具體情形下，如何認定屬于情節嚴重的情形。

【法院裁判要旨】

江蘇省鹽城市濱海縣人民法院經審理認為：被告人黃某明、陶某新、李某樣、曾某杰、陶某利用信息網絡，發布有關制作、銷售管制物品的違法犯罪信息，其行為已構成非法利用信息網絡罪。公訴機關指控被告人黃某明、陶某新、李某樣、曾某杰、陶某犯非法利用信息網絡罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人黃某明、陶某新歸案后，如實供述自己的犯罪事實，是坦白，且認罪認罰，依法可以從輕處罰。被告人李某樣、曾某杰、陶某自動投案，如實供述自己的犯罪事實，是自首，且認罪認罰，依法可以從輕處罰。

為嚴申國法，打擊犯罪，維護社會管理秩序，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款第二項，第六十七條第一款、第三款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條；《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規定，作出如下判決：

一、被告人黃某明犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金1萬元；（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2019年11月5日止。罰金已預繳。）

二、被告人陶某新犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金1萬元；（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2019年10月22日止。罰金已預繳。）

三、被告人李某樣犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金1萬元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已預繳。）

四、被告人曾某杰犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金1萬元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已預繳。）

五、被告人陶某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金1萬元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已預繳。）

六、禁止被告人李某樣、曾某杰、陶某在緩刑考驗期內從事網絡銷售及相關活動；

七、對被告人黃某明供犯罪所用的蘋果6S手機一部，被告人陶某新供犯罪所用的華為COL-AL10手機一部、華為PLK-AL10手機一部，被告人曾某杰供犯罪所用的蘋果6P手機一部，被告人李某樣供犯罪所用的蘋果5S手機一部，被告人陶某蘋果6PLUS手機一部，由扣押機關予以沒收，上繳國庫。對被告人黃某明非法所得329元，被告人陶某新違法所得858元予以追繳，上繳國庫。

當事人未上訴，檢察院未抗訴，現判決已發生法律效力。

【法官后語】

該案例被最高人民法院評為“非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動”典型案例，該案例價值在于判斷一個行為是否構成非法利用信息網絡罪，是否達到了“情節嚴重”的程度，要從信息傳播的廣度和深度兩方面綜合考量。本案雖然從表面看不符合“網絡犯罪司法解釋”關于“情節嚴重”的具體列舉式規定，但從本質上說，本案中行為人的行為符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》關于“情節嚴重”的立法精神，即行為人傳播網絡信息的廣度和深度達到了“情節嚴重”的程度。

該司法解釋規定的“情節嚴重”的第一種情形與本案行為作比較為例：雖然從技術層面看，網站和微信朋友圈有功能上的區別，但從信息傳播的廣度來看，這種界限又不是那么涇渭分明的了。第一，網站雖然對訪問者沒有限制，但需要經過推廣才能具有一定的影響力。而微信朋友圈雖然在形式上是封閉的，但隨著用戶“好友”數的不斷增加，其私密性會被逐漸淡化，社會影響力和信息傳播的廣度也在不斷地上升。也就是說，雖然網站形式公開，而朋友圈形式相對封閉，但是從本質上來說，發微信朋友圈的社會影響力是能夠達到甚至超過“網絡犯罪司法解釋”規定的“情節嚴重”的第一種情形的程度的。第二，網站搜索相關信息的用戶刻意的較多，目的性較強，即用戶在訪問網站前已有明確或相對明確的想購買該類違禁物品的意思表示。而朋友圈信息的接收對象更多的屬于被動接收。此差別在于潛在的社會危害性程度不同，針對發布違法信息而言，朋友圈較網站而言更易激活他人的犯罪意識和犯罪方法、手段，而且該違法信息更容易被無數次地轉發，傳播更廣，更深，危害更大。

另外，筆者認為非法利用信息網絡罪不僅要考慮信息傳播的廣度，更要考慮信息傳播的深度，即信息的黏性，其中信息的黏性又分為自主黏性和被動黏性，自主黏性是因信息本身的內容或者信息的展現方式，如視頻、音頻對受眾者的影響一般大于單純的圖片、短信等信息的影響力。被動黏性即如不斷地投放廣告，不斷地深化人們對相關信息的認識，如本案中行為人不斷地在微信朋友圈里發布有關售賣管制刀具的信息，因此針對規定中的第二類和第三類發布的用戶賬號數量而言，筆者以為該規定只是從空間上規定了一定的標準，即只注重了信息傳播的廣度，但忽視了信息傳播的深度，包括信息傳播的時間以及信息的載體多樣化。按照法律規定，行為人一次性地向2000人發布違法信息即夠罪，如果行為人持續、多次地向1000人發布違法信息則無法構成犯罪，但筆者以為后者的危險程度不低于甚至遠高于前者。根據犯罪心理學的研究，犯罪心理及犯罪行為的產生，雖然有其生物性及身心缺陷方面的原因，但主要是受到不良社會因素的影響在其個性中存在或積淀從而導致嚴重的社會心理缺陷。因此，如果違法信息依靠微信朋友圈這種具有強大黏性的社交工具得以傳播并且不斷深化的話，那么這種不良的社會因素就會在個體中不斷積淀從而影響個體的心理、思想。在特定情況下又可能會引起個體的犯罪意識，從而嚴重侵擾到現實秩序。本案中被告人積極主動地長時間在微信朋友圈中以圖文并茂的形式展現其售賣的管制刀具，相較于簡單的文字而言，對于潛在的買受者更具有吸引力，且該行為在時間上長達二三年之久，并且該售賣行為確實引發了后續的犯罪行為，因此綜合客觀行為的各方面情形，應當認定為屬于“情節嚴重”的情形。

編寫人：江蘇省鹽城市濱海縣人民法院 欒海洋 吳堂勝