第三章 行政處罰

7.行政處罰不得違反過罰相當原則

——方氏炒貨店訴某區市監局和某市市監局行政處罰案

【基本案情和行政救濟策略】

方氏炒貨店系專門零售瓜子等炒貨的個體工商戶，由方某實際經營。2015年11月初，該區市場監督管理局根據舉報對方氏炒貨店進行檢查，發現店鋪內多處印有“某市最優秀的炒貨特色店鋪”“某市最優炒貨店”等內容的廣告，商品包裝上也印有“中國最好最優品質荔枝干”“某市最好吃的果子”等宣傳語。2016年3月22日，區市監局以方氏炒貨店在其經營場所內外及包裝袋上發布廣告，并使用了含“最”字的絕對化宣傳用語，違反《廣告法》第九條第（三）項規定，根據《廣告法》第五十七條第（一）項、《某市規范行政處罰自由裁量權的規定》第九條的規定，依法從輕處罰，作出《行政處罰決定書》：責令方氏炒貨店停止發布使用絕對化用語的廣告，并處罰款20萬元。方氏炒貨店對此不服，遂向該市市監局申請行政復議，該市市監局于2016年8月10日作出《行政復議決定書》，維持罰款20萬元的處罰決定。

本案系一起因使用絕對化廣告用語引發的天價罰款行政處罰案。案件發生的背景在于2015年修訂的《廣告法》明確禁止使用絕對化廣告用語，并規定對此違法行為處以20萬元以上100萬元以下的高額罰款，但并未規定可予以減輕或不予處罰的例外情形，執法實踐中也尚未形成具體的裁量基準。區市監局出于規避執法風險的考慮，機械地按照《廣告法》規定的處罰幅度對方氏炒貨店處以20萬元罰款，對本案可適用減輕或不予處罰的情節未依法認定，導致該處罰決定明顯缺乏合理性和正當性。因此，本案的爭議焦點在于區市監局的處罰裁量是否適當的問題，考慮到該市市監局作為上級機關，對如何適用行政裁量權認定減輕或不予處罰的情節更具權威性，方氏炒貨店最終選擇先向該市市監局提起行政復議。但由于行政系統內部面臨基層執法實踐中存在的職業打假人惡意訴訟等現實問題，且在缺乏法定依據的情況下突破《廣告法》規定的處罰幅度，可能有違行政處罰法定的原則和依法行政的要求，客觀上導致復議機關決定維持原處罰決定。因此，方氏炒貨店最終只能訴諸法院，期望通過法院的審理和改判實現個案正義，予以公平合理的處罰。

【訴訟情況及處理結果】

方氏炒貨店向區人民法院提起訴訟，其訴訟請求為：一、撤銷被告區市監局作出的處罰決定；二、撤銷被告市市監局作出的復議決定。其主張的理由為：被訴處罰決定認定事實不清，其認定“最好”“最優”“最香”等用語違反《廣告法》第九條第（三）項的規定，但沒有明確這些用語是違反“國家級”還是“最高級”抑或“最佳”的哪一種用詞規定；被訴處罰決定適用法律錯誤，原告使用的“最”字用語均是在介紹經營場所，不是介紹商品或服務，被告不能適用廣告法進行定性處罰；原告的違法情節輕微，其只在自己店里發布廣告，且廣告持續時間較短，設置展示柜廣告僅一個月時間，外墻廣告僅3天。因此，被告區市監局作出的對原告處以20萬元罰款的行政處罰畸重，應予撤銷。

被告區市監局辯稱：被訴處罰決定認定事實清楚、證據確鑿，適用法律正確且程序合法。結合本案實際情況，依據《廣告法》第五十七條規定對原告罰款20萬元，已是在《廣告法》規定幅度內作出的最輕的行政處罰，處罰合法，裁量得當。

一審法院經審理認為：罰款是行政處罰的種類之一，對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規定，還應遵循《行政處罰法》第四條第二款“過罰相當原則”和第五條“處罰與教育相結合原則”以及第二十七條第一款“從輕、減輕的情形”和第二款“不予處罰的情形”。雖然本案中區市監局適用了從輕處罰，將罰款數額裁量確定為《廣告法》規定的最低限20萬元，但綜合認定《廣告法》禁止使用絕對化用語的保護法益以及本案具體違法情形，方氏炒貨店所涉違法行為情節較為輕微，社會危害性較小，原行政處罰決定在處罰數額的裁量上存在明顯不當。因此，一審法院根據《行政訴訟法》第七十七條的規定作出變更判決，將罰款數額由20萬元變更為10萬元，并撤銷該市市監局作出的行政復議決定。

方氏炒貨店對一審判決不服，向市中級人民法院提起上訴，其上訴理由為：一、被訴行政處罰決定中“經查明”部分存在事實認定不清，對廣告語進行了斷章取義的描述，且未對違法廣告發布的起始時間和上訴人的糾正情況進行認定；二、被訴行政處罰決定適用法律錯誤，僅適用《廣告法》的規定進行處罰而沒有適用《行政處罰法》的規定，適用法律錯誤的處罰決定應當被撤銷而非變更；三、被訴處罰決定的處罰裁量明顯不當，20萬元罰款明顯高于區市監局2015—2017年同期同類案件的處罰力度，且遠遠超出普通人的承受范圍。且本案違法廣告發布的持續時間短，影響范圍小，并不必然會產生欺騙、誤導消費者的后果，方某也主動采取了糾正措施以減輕、消除違法行為的危害后果，區市監局未能準確認定這些情節，適用減輕處罰甚至不予處罰的規定，明顯違反過罰相當原則，一審法院雖然適用該原則作出了變更，然而10萬元的處罰仍然失當。故請求二審法院支持其一審的全部訴訟請求，撤銷區市監局的處罰決定。

二審法院經審理認為，一審判決已經對前期的量罰進行審查考慮，綜合全案事實，罰款金額10萬元，并無明顯不當。故判決駁回上訴，維持原判。

【爭議問題和法律評析】

一、《廣告法》和《行政處罰法》的法律適用問題

本案的爭議焦點之一，在于《廣告法》規定了處罰幅度但沒有具體裁量標準的情況下，行政機關能否適用《行政處罰法》第二十七條的減輕或不予處罰條款突破法定處罰幅度的問題，即如何適用《廣告法》和《行政處罰法》的問題。筆者認為，《行政處罰法》對所有行政處罰的設定和實施作出了原則性規定，《廣告法》作為某一具體管理領域的行政處罰規范，其在適用過程中應當受到《行政處罰法》相關條款的約束。區市監局堅持以《廣告法》沒有規定減輕或從輕處罰的具體情形為由，認定20萬元已是法定幅度內最輕的行政處罰，是割裂法律體系、機械適用法律規范的一種表現，明顯缺乏合理性和正當性。本案一審法院在裁判理由中說明“對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規定，還應遵循《行政處罰法》的規定”，也明確回應了兩法的適用問題。由此可得，在適用某一具體管理領域的行政處罰條款，尤其是廣告、食品安全領域等法定起罰點較高的處罰條款時，如果沒有規定具體的裁量基準，行政機關可以靈活適用《行政處罰法》第二十七條，在法定幅度內外進行合理量罰，以使每一個案件的處罰決定都滿足實質正義的要求，避免執法的機械化和簡單化，有效維護行政相對人的合法權益。

二、《行政處罰法》減輕和不予處罰條款的理解和適用

由于《行政處罰法》第二十七條就減輕或不予處罰的情形，僅作出了原則性規定，各項概念和規范的表述都較為籠統，存在寬泛的裁量空間，在一定程度上造成了行政機關執法尺度的混亂。本案方氏炒貨店的違法情形，能否滿足《行政處罰法》第二十七條減輕或不予處罰條款的適用條件，是本案的又一難點。

第一，關于減輕處罰條款的適用問題。《行政處罰法》第二十七條第一款規定了四種可從輕或減輕處罰的情形，包括“主動消除或者減輕違法行為危害后果”“受他人脅迫有違法行為”“配合行政機關查處違法行為有立功表現”以及“其他依法從輕或者減輕行政處罰”。但一方面，上述列舉的情形過于單一，往往難以滿足基層執法復雜多變的實際需求。另一方面，上述四種情形本身的適用在司法實踐中也存在一定爭議。例如，第一種情形“主動消除或者減輕違法行為危害后果”中“主動”的認定，是否必須在他人要求或行政機關查處之前；第四種情形“其他依法從輕或者減輕行政處罰”是開放式的兜底條款，還是需要其他現行法律法規的明確規定才能適用，實踐中并無定論。由于本案區市監局在《行政處罰決定書》中就已認定方氏炒貨店主動中止違法行為，因此本案符合條文規定的第一種情形并無爭議，可予以從輕或減輕處罰。但本案能否適用減輕處罰條款在最低限20萬元以下量罰，還應當進一步結合查處違法行為所要保護的法益，以及違法行為的事實、性質、情節及危害后果進行認定。本案一審法院就從多方面論證方氏炒貨店的“違法行為情節較為輕微，社會危害性較小”，從而適用減輕處罰，判決將罰款金額由20萬元變更為10萬元。

第二，關于不予處罰條款的適用問題?！缎姓幜P法》第二十七條第二款不予處罰的適用前提，必須同時滿足“違法行為輕微”“及時糾正”和“沒有造成危害后果”三個要件，缺一不可。但由于“輕微”“及時”“危害后果”是抽象的法律概念，司法實務中未能形成客觀統一的判斷標準，給該條款的適用帶來困境。法院在認定“輕微”時，通常將違法次數、違法金額、場合、手段、主觀過錯等要素納入考慮，但這些要素往往缺乏法定裁量基準，還須依靠法官的經驗進行主觀判斷，隨意性比較大。法院在認定“及時糾正”時，雖然相關法律規定均未明確“及時”的時間節點，但實踐中一般以“危害后果發生之前”的糾正視為及時，在此之后的糾正行為只能作為量罰的參考要素。法院對“危害后果”的認定，僅指事實性危害后果，還是包括影響性危害后果，在實踐中也存在分歧。具體到本案，方某在上訴狀中堅持認為其違法行為盡管可能產生欺騙和誤導消費者、貶損同業競爭者的影響性危害后果，但并未造成實際危害后果，應當不予處罰。但其主張并未得到法院的采納，因此本案也未能適用不予處罰的條款。

三、違反過罰相當原則的判斷標準

一審法院在適用《行政處罰法》第二十七條第二款減輕處罰的基礎上，還援用了過罰相當原則進行補強。過罰相當原則作為《行政處罰法》的一項基本原則，直接體現在《行政處罰法》第四條第二款：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”該原則對行政機關裁量權進行了合理限制，是比例原則在行政處罰領域的具體體現。近年來，過罰相當原則在各級法院的裁判文書中被作為一項判決理由得到廣泛應用，與此同時，由于過罰相當原則只有原則性規定，審判實務中傾向于將比例原則中的適當性、必要性、均衡性這三項子原則作為是否違反過罰相當原則的分析工具和判斷標準。

首先，適當性原則可以檢驗行政機關采取行政處罰措施是否符合立法目的，能否實現一定的行政目標，是否存在為不正當目的濫用裁量權的行為。其次，必要性原則可以檢驗行政機關是否在行政處罰種類及幅度中，選擇了對相對人產生損害最小的方式。最后，均衡性原則可以檢驗行政行為對相對人造成的損害限度是否超過所要保護的合法利益。如本案一審法院認定原告案涉違法行為情節較為輕微，社會危害性較小，實際上是將20萬元罰款與其造成的社會危害程度進行衡量，認定該處罰違反了均衡性原則，從而違背了過罰相當原則，構成明顯不當。此外，最高法公報案例某食品公司訴某市工商局商標侵權行政處罰案（見參考案例1）和陳某訴某市城市公共客運管理服務中心專車行政處罰案（見參考案例2），法院在適用過罰相當原則進行說理的過程中，也明顯體現出比例原則的要求。由此可見，在綜合考察事實、性質、情節以及社會危害程度的基礎上，可以直接套用比例原則理論進行層層分析，來判斷某一行政處罰是否違反過罰相當原則。

【參考法條和相關資料】

《中華人民共和國行政訴訟法》

第七十七條 行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。

……

《中華人民共和國行政處罰法》

第三條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。

沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

第四條 ……

設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

……

第二十七條 當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：

（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；

（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

《中華人民共和國廣告法》

第五十七條 有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：

（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；

……

參考案例1

最高人民法院公報案例 江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號 某食品公司訴某市工商局商標侵權行政處罰案

【裁判要旨】工商行政機關依法對行政相對人的商標侵權行為實施行政處罰時，應遵循過罰相當原則，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節、性質、后果及危害程度等因素行使自由裁量權。工商行政機關如果未考慮上述應當考慮的因素，違背過罰相當原則，導致行政處罰結果顯失公正的，人民法院有權依法判決變更。

參考案例2

最高人民法院公報案例 山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01行終103號 陳某訴某市城市公共客運管理服務中心行政處罰案

【裁判要旨】社會發展中出現的新業態、新模式等，與調整傳統行業和經營模式的法律相關規定不相吻合時，行政管理應創新監管方式，包容審慎，鼓勵創新，防范風險。在因上述沖突引發的行政訴訟中，人民法院既要依據現行法律規定審查行政行為的合法性，也要為社會創新留出相應的發展空間，盡可能將不利影響控制在最小范圍和限度內，以達到實現行政管理目標和保護新生事物之間的平衡。對于構成明顯不當的行政行為，人民法院可以依據《行政訴訟法》第七十條第（六）項的規定，作出撤銷判決。

參考案例3

浙江省杭州市西湖區人民法院（2016）浙0106行初240號 某炒貨店訴某區市監局、某市市監局行政處罰案

【裁判要旨】本院認為，罰款是行政處罰的種類之一，對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規定，還應遵循《行政處罰法》的規定?！缎姓幜P法》第四條第二款規定了過罰相當原則；第五條規定了處罰與教育相結合原則?！缎姓幜P法》第二十七條第一款規定了從輕、減輕的情形；第二款規定了不予處罰的情形。其中“從輕處罰”是指在最低限以上適用較低限的處罰，“減輕處罰”是指在最低限以下處罰。具體到本案，被告西湖區市監局適用了從輕處罰，將罰款數額裁量確定為《廣告法》規定的最低限，即20萬元。法院作為司法機關，對行政機關的裁量，一般予以認可，但是，根據《行政訴訟法》第七十七條第一款規定，行政處罰明顯不當的，人民法院可以判決變更。本案20萬元罰款是否明顯不當，應結合《廣告法》禁止使用絕對化用語所需要保護的法益，以及案件的具體違法情形予以綜合認定。