三、應用之道：刑事案件在線訴訟規則的適用

前文根據刑事案件在線訴訟存在的問題，提出了刑事案件在線訴訟應遵循的五項規則，但這五項規則如何具體應用并指導刑事在線訴訟，仍須進一步探討。

（一）合法性規則之應用路徑

1.合法性規則的暫行路徑：尊重被告人的選擇權

眾所周知，對于公權力而言，法無授權即是禁止；相反，對于私權利而言，法無禁止即自由。在線開庭審理被告人也是公權力行使的一種方式，在無法律授權的情況下，只有在被告人讓渡其私權利的情況下，公權力才能進入。因此，賦予被告人是否同意采取遠程視頻在線方式庭審的選擇權，也就成為此種庭審方式合法性的注解。也就是說，應通過尊重并保障被告人的選擇權來化解在線庭審的合法性危機。而從中國庭審公開網中可以查到的案件來看，法官在適用遠程視頻開庭時，征求被告人是否同意采取此種方式開庭的比例極低。僅有個別地區的個別法官開庭時，將此作為被告人的一個選擇權來對待，大部分法官都沒有征求過被告人的意見。如果被告人不同意采取遠程視頻進行開庭的，應當尊重其意見。正如有學者所言：“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利倍受關注和尊重的時代。” (86) 從一定意義上講，一個國家被告人權利被尊重的程度，可以折射出公民權利被尊重的程度。因此，尊重并保障被告人的人權，應當從賦予并尊重其選擇權為起點。

2.合法性規則的長遠路徑：刑事案件在線庭審的法治化

在紛繁復雜的社會生活面前，法律總是滯后的，我們不能期望立法能夠預測未來。因此，盡管我們可以通過被告人讓渡其要求在實體法庭中接受審判的權利來彌補在線庭審的合法性缺陷。但這僅是權宜之計，不可能長久實施下去。且這種以尊重被告人的選擇權來換取在線庭審的合法性的做法，無法解決被告人不同意在線庭審的情況下，案件如何辦理的問題。因此，刑事案件在線庭審要取得合法性，仍須司法解釋和法律的承認。當然，最為穩妥的做法，還是由最高人民法院總結疫情防控期間在線庭審的刑事司法實踐情況，出臺相應的司法解釋，從而為刑事案件在線庭審正名。當然，相信隨著在線庭審技術的進步以及疫情期間在線庭審刑事司法實踐經驗的總結和提煉，亦能為今后在線庭審成為法定審判方式提供實踐支持。

（二）合規律性規則之應用路徑

1.以推進庭審實質化修正間接審理主義

在疫情防控背景下，一些法院將“全程無接觸式”訴訟作為一種經驗予以宣傳和推廣，其實，這種間接審理的做法是有違司法運行規律的，應予警惕和克服。就庭審過程而言，在線庭審本身即屬于隔著屏幕的間接審理，與在實體法庭中審理有較大差異，故法官更應通過強化證人、鑒定人出庭，保障辯方的質證權來推進庭審實質化，而不是借助在線審理來規避庭審實質化。雖然技術手段初步應用于司法時，通常會面臨司法提出的問題，當司法問題通過技術完善給予解決，或者司法自身的程序原則按照技術發展現狀進行調整后，就呈現對不適應問題逐步克服的趨勢，在互動中逐漸消除技術規則與司法規則的沖突，實現現代信息技術對司法運行機制的有效支撐。 (87) 在線庭審方式本身即有間接審理嫌疑的情況下，通過強化直接原則、庭審實質化等方式來修正其缺陷，應當是符合司法規律的選項。

2.重申公正與效率的關系

公正與效率是刑事司法的兩項重要價值，關于二者的順位問題，早已有定論：公正優先，兼顧效率。亦即，當效率和公正發生沖突時，效率應讓位于公正。就刑事司法而言，如果為了追求效率而喪失了公正，那么，這種效率本身即是不效率的。正如陳光中先生所言：“在民主法治國家，司法規律首要的是以公正為靈魂。” (88) 對于司法實踐中因在線庭審而引發的過于注重效率而忽視程序公正和實體公正的做法，確實值得反思。因此，通過遠程視頻進行的在線庭審，很有必要重申公正與效率的關系，從而防止司法實踐誤入歧途，重演3小時完成從訴到判的效率奇跡，避免刑事司法成為“形式司法”。

（三）合程序性規則之應用路徑

1.以人工智能彰顯司法程序的公正之維

刑事案件在線庭審本身即是技術和刑事訴訟對接的產物。在目前的實踐中，還存在著一系列可能導致庭審失控的風險問題。因此，有必要根據刑事司法需求改進在線庭審的技術支持，從而實人工智能與司法程序的深度融合。首先，在在線庭審系統中引入生物認證技術來進行身份認證功能，防止頂罪、偽證風險。具體而言，可將在線庭審系統與公安的身份識別系統相關聯，采取指紋、面部識別等技術對各訴訟參與人進行身份認證，從而消除實踐中可能出現的頂罪和偽證風險。其次，將虛擬現實技術引入在線庭審過程中，從而減少在線庭審與線下庭審的差異，增強在線庭審的嚴肅性，提高訴訟參與人的親歷性和信任感。隨著信息技術（特別是VR、AR等技術）的發展，庭審場面將會縮小和實體庭審的差異，而人們對信息革命產物的熟悉和認同，以及法官專業性的提升，則會讓公眾對在線司法具有更強的信任感。如此，在線庭審仍然可以嚴肅而莊嚴，在線庭審程序也仍舊會得到嚴格遵循，這些都使得傳統審判中的那種儀式感和威嚴感不致喪失，庭審對當事人的震懾和教育功能也能得以實現。 (89) 再次，擴展在線庭審的證據展示功能，強化對證據的質證和認證，真正實現質證在法庭、認證在法庭、裁判結果形成于法庭。當然，需要特別指出的是，法官在在線庭審出現卡頓、掉線等情形時，應當暫停庭審，只有確保各訴訟參與人都在場的情況下才能繼續推進庭審。否則，同樣也不符合程序公正的內在要求。

2.推動在線庭審公開展現看得見的正義

正所謂公開是最好的防腐劑。在現代社會，刑事案件的公開審理成為一項基本原則，而不公開審理則是例外。因此，獲得公開審判應當定位為被告人的一項權利。因為，“刑事審判是對公民自由剝奪最為嚴厲的審判，是推進法治進步最為重要的手段，因此，人們關心刑事案件審判公開及公正的程度，也是在關心審判對公民權利和自由關懷及保護的程度，關心人權受到保障的程度”。 (90) 在這種情況下，采取遠程視頻方式進行庭審，也應當進行公開，不能因疫情的影響即采取不公開的方式進行庭審。事實上，我國的刑事庭審程序包含著“表態—展示—教育—懺悔”四部曲，這種教化型庭審并非毫無意義的“形式”，它不僅有利于實現刑罰的特殊預防功能，而且有利于罪犯復歸社會、被害人的精神康復及社會重新接納罪犯， (91) 同樣也有利于實現刑罰的一般預防功能，能夠對潛在的犯罪行為人提供警示教育功能。因此，有必要采取相應的技術措施，將線上開庭的過程也通過直播的方式向社會公眾開放，使得被告人家屬在千里之外也能看到被告人的面目、聽到被告人的聲音，社會公眾也可以足不出戶就能了解到案件的庭審情況。應當說，在各種直播平臺如此盛行的當今社會，這個問題從技術上應當并不難實現。

（四）合目的性規則之應用路徑

1.以理性司法維護結果公正

新冠肺炎疫情本身就是人類所面臨的一場災難，在災難面前，司法理應體現應有的人文關懷。比如，對于妨害傳染病防治類犯罪，被告人往往也是新冠肺炎受害者，在刑事訴訟過程中，應當充分考慮該因素，給予其相對寬緩的強制措施及刑罰。又如，對于無法及時開庭而導致的隱性超期羈押問題，需要確實采取相應的措施確保被告人得到公正的裁判結果。未決羈押的制度設計一方面以國家主權主義理論及功利主義立場為依據，成為國家保障刑事訴訟順利進行、預防再犯罪的有效手段；另一方面它又受無罪推定、正當程序、人權保障等思想的約束，成為使“法律上無罪的人”受到類似于罪犯監禁待遇之“不得已的惡”。 (92) 因此，為解決因受疫情影響而帶來的結果不公問題，應當從以下兩個方面來進行調試。首先，應適時變更羈押性強制措施。對于不適宜進行在線庭審，而被告人羈押時間又很長的案件，應當及時變更強制措施，對其予以監視居住或者取保候審，而不能坐視不管，通過以后實體審理時采取“羈押多久判決多久”的方式來解決。其次，對患有疫病的被告人應優先適用非羈押性強制措施及非監禁刑。這是因為，一方面，被告人本人也需要進行治療，另一方面，采取羈押性強制措施還有可能將病毒帶至羈押場所。所以，對于此類犯罪案件，無論是從保障被告人人權的角度看，還是從保障他人安全的角度看，均應當優先適用非羈押性強制措施和非監禁刑。?

2.通過降低訴訟成本來體現實體公正

訴訟成本的投入和收益則是每一個當事人最關注、最直接，也是最現實的問題。在刑事訴訟中，降低被告方的訴訟成本，提升其訴訟效益同樣是實現實體公正的一個重要內容。降低辯方的訴訟成本而言，可分為降低有形成本和無形成本。就有形成本而言，主要是指被告方因參加訴訟而支出的經濟成本。比如，為參加庭審、領取法律文書而支出的成本。因此，有必要通過完善在線庭審系統來實現線上簽名、送達法律文書來降低其訴訟成本。就無形成本而言，主要是指因裁判不公或者不當而導致當事人訴訟成本的增加。如果審判不公正，當事人對結果不服，就會采取上訴或申訴，請求人民檢察院抗訴、人民法院再審，從而大幅增加訴訟成本。 (93) 此種情形對于被告人而言，也難謂公正。因此，法官在刑事審判過程中，也要將當事人的訴訟成本作為結果公正的考量因素。

（五）合比例性規則之應用路徑

1.以最小損害要求來體現刑事司法的謙抑性

比例原則中的必要性原則，又稱最小損害原則，是指國家機關在實現某一法定目的時，如果存在多種可以選擇的手段，但這些手段對公民權利的限制程度各不相同，那么國家就應當選擇對公民權利限制最小的手段。 (94) 其實，必要性原則和刑事司法的謙抑性具有共通之處，二者具有高度的契合度。“司法謙抑能夠彌補司法權民主性的不足，增強司法裁判的說服力，消減公眾對司法驕橫的疑慮，從而為樹立司法權威提供道德基礎。” (95) 就疫情期間的刑事司法而言，應當從以下兩個方面來體現對辯方的最小損害要求：一是禁止自我授權。比如，自行確定在線庭審的案件范圍，不經被告人同意的情況下徑行采取線上方式開庭。又如，自行創造決定退回補充偵查權，從而實現案件審限重新計算。二是慎用擴大解釋。比如，審判實踐中將受新冠肺炎影響解釋為不可抗拒的原因從而中止審理，就有擴大解釋的嫌疑。應該說，新冠肺炎疫情屬于不可抗力，但疫情期間案件不能在法定審限內審結則不宜解釋為不可抗力。

2.以強化辯方權利的完整性來體現控辯均衡

均衡原則的基本含義是指國家在行使任何權力的過程中，其對公民個人權利所造成的損害與其所保護的社會利益之間應保持一定的比例關系。 (96) 而刑事訴訟所強調的控辯平等和均衡原則的價值意蘊同樣是相通的。由于受疫情影響，辯方權利的行使受到了諸多限制，故應通過強化辯方權利的維護來實現控辯均衡。就被告人而言，應強化對其獲得辯護權和質證權的保障。就辯護權而言，要落實律師辯護全覆蓋制度，對于未自行聘請辯護人的被告人，應當為其指定律師。就質證權而言，應當強化在線證據展示功能，確保被告人不僅能聽到公訴人以言辭方式展現的證據，還能看到證據本身。就辯護人來說，辯護權受限主要體現為會見難和閱卷難，因此，疫情期間更應強化對這兩個方面權利的保障。就會見權的保障而言，也應建立與在線庭審相對應的遠程在線會見方式。畢竟，“實踐中在押的被追訴人無權讓看守所通知律師前來會見，只能苦等律師行使會見權，這給被追訴人有效地準備辯護造成了不良的影響”。 (97) 在這種情況下，只能退而求其次，通過強化辯護人的會見權來保障被告人的會見權。閱卷權是辯護人進行辯護的基礎，應予充分保障。我國的刑事訴訟仍然是以公安機關收集的卷宗證據為基礎的，辯護人只有充分、全面掌握卷宗材料，才能有效行使辯護權。從閱卷的操作方式來看，大多數法院仍然采取的是通知辯護人到庭進行實體閱卷。在疫情防控期間，有的法院采取了給辯護人提供電子卷宗的方式來實現閱卷。應該說，這種操作還是值得肯定的，應當予以推廣。